臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈥字第177號
上 訴 人 壬○○
亥○○（即郭淑素之承受訴訟人）
天○○（即郭淑素之承受訴訟人）
戌○○（即郭淑素之承受訴訟人）
巳○○○（即郭淑素之承受訴訟人）
申○○（即郭淑素之承受訴訟人）
酉○○（即郭淑素之承受訴訟人）
辰○○
丁○○ (即吳四正及吳螺之承受訴訟人)
丙○○ (即吳四正及吳螺之承受訴訟人)
庚○○ (即吳四正及吳螺之承受訴訟人)
己○○ (即吳四正及吳螺之承受訴訟人)
乙○○ (即吳四正及吳螺之承受訴訟人)
甲 ○ (即吳四正及吳螺之承受訴訟人)
戊○○ (即吳四正及吳螺之承受訴訟人)
辛○○ (即吳四正及吳螺之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 高忠勇律師
謝曜焜律師
上 訴 人 未○○(即郭淑素游原承受訴訟人游錦清、午○○
被上訴人 卯○○(兼子○○之承受訴訟人)
訴訟代理人 鄭斌濟律師
被上訴人 地○○○(子○○之承受訴訟人)
寅○○(子○○之承受訴訟人)
丑○○(子○○之承受訴訟人)
宇○○(子○○之承受訴訟人)
宙○○(子○○之承受訴訟人)
癸○○(子○○之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 李宗德律師
白梅芳律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國82年3月31日
臺灣士林地方法院81年度重訴字第132號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，經最高法院第六次發回更審，本院於95年6月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴，暨發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人壬○○負擔十六分之三，上訴人辰○○負擔十六分之四，
上訴人亥○○、天○○、戌○○、巳○○○、申○○、酉○○、未○○連帶負擔十六分之三，上訴人丁○○、丙○○、庚○○、己○○、乙○○、甲○、戊○○、辛○○連帶負擔十六分之六。 事實及理由
一、上訴人未○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條各款所列事由，該部分爰依被上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人吳四正於民國86年1月20日死亡，其繼承人丁○ ○、丙○○、庚○○、己○○、乙○○、甲○、戊○○、辛 ○○（以下簡稱丁○○等8人)及吳螺於同年4月26日具狀聲 明承受訴訟，有吳四正之死亡證明書、全戶戶籍謄本可稽（ 見86年度重上更㈡字第31號卷第63頁至第77頁）；又吳螺於 提起第三審上訴後，於91年2月23日死亡，其繼承人丁○○ 等8人於91年4月4日具狀聲明承受訴訟，有吳螺之死亡證明 書、全戶戶籍謄本8件在卷可稽（見91年度台上字第2640 號 卷第105頁至第115頁）；另上訴人郭淑素於85年1月28日死 亡，其繼承人游錦清（於85年7月17日死亡）、亥○○、天 ○○、戌○○、巳○○○、申○○及酉○○ (以下簡稱酉○ ○等7人)於85年3月25日具狀聲明承受訴訟，有郭淑素之戶 籍謄本及繼承系統表暨各繼承人之戶籍謄本7件可稽（見85 年度台上字第1525號卷第70頁至第80頁）；又游錦清於85 年7月17日死亡，其第一順位繼承人於法定期間內拋棄繼承 ，由其第二順位繼承人午○○（於94年1月11日死亡）於同 年9月25日具狀聲明承受訴訟，有原法院85年9月11日士院仁 民明85繼字第388號民事庭函及戶籍謄本可稽。嗣上訴人午 ○○復於94年1月11日死亡，經本院調閱原法院院94年度繼 字第64號、66號、70號、73號、75號、98號、123號、154號 、236號卷，除未○○限定繼承外，其餘繼承人均已拋棄繼 承，本院已於95年4月21日裁定命未○○續行訴訟，合先敘 明。
三、本件被上訴人子○○於94年11月25日死亡，其繼承人卯○○ 、許洪俶薰、寅○○、丑○○、宇○○、宙○○、癸○○（ 以下簡稱癸○○等7人)於95年4月20日具狀聲明承受訴訟， 有繼承系統表附卷可稽（見本院更㈥卷㈢第154頁），渠等 承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
四、又所謂當事人適格，係指當事人就具體特定訴訟標的有無實 施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴 訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權 利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當 事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人
，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事 人適格之欠缺（最高法院26渝上字639號判例意旨參照）。 本件上訴人主張對於被上訴人有損害賠償請求權存在，自為 主張自己為實體法上權利人，被上訴人為義務人，其有給付 受領權，被上訴人有此給付義務，即均為適格之當事人，至 上訴人有無實體法上損害賠償請求權，乃屬其訴有無理由之 問題，被上訴人抗辯上訴人為不適格云云，即無足取。五、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民 事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法 第446條第1項定有明文。本件上訴人於本院前審92年3月5日 審理時，追加請求附表一、二金額之法定遲延利息自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算（見 本院更㈤卷第110頁)。雖為被上訴人所不同意 (見本院更㈤ 卷第153頁)，惟其請求與原訴之基礎事實同一，符合民事訴 訟法第255條第1項第2款規定，依同法446條第1項但書，應 予准許。
乙、實體方面
一、本件上訴人主張：癸○○等7人及卯○○之被繼承人子○○ 於43年間以其子即被上訴人卯○○名義與㈠上訴人壬○○、 ㈡上訴人辰○○、㈢上訴人丁○○等8人之被繼承人吳四正 、㈣上訴人酉○○等7人之被繼承人郭淑素㈤訴外人劉阿海 （業於74年9月23日死亡） (壬○○、辰○○、吳四正、郭 淑素4人以下簡稱壬○○等4人)合夥成立四合興磚工廠（以 下簡稱系爭合夥），出資比例分別為卯○○、劉阿海各40分 之7，吳四正40分之10，辰○○40分之8，壬○○及郭淑素各 40分之4。因合夥需要用地，卯○○部分則由子○○提供其 所有而信託登記於卯○○名下坐落台北縣內湖鄉○○○段洲 子小段436、436-1、446、447等4筆土地為現物出資，惟因 佃農賴爐居住其上，經協調後，同意以前開436地號土地中 抽出面積約0.1甲 (0.097公頃，293.425坪)之土地售予賴爐 建屋之用，再由卯○○名下坐落同小段211地號（以下簡稱2 11號，重劃後為台北市○○區○○段3小段158地號)土地內 ，抽出相同面積土地於辦理分割後移轉，以彌補卯○○出資 不足部分，並暫編地號為211- 1號。嗣因卯○○藉故拖延移 轉，迄52年12月10日，始由壬○○等4人及劉阿海，就其等 出資比例與卯○○簽訂杜賣證書以新台幣 (下同)6,100 元 向卯○○買受211號土地。又子○○於52年間挪用其所收磚 廠之貨款40,000餘元，經多次催討，子○○乃同意再將21 1 地號土地中之0.13甲，以每坪130元之價格抵償，超出抵償 債務之5,000餘元，由合夥以現款支付，移轉比例與上開杜
賣證書之約定相同，惟子○○及卯○○均未依約移轉。嗣60 年間磚廠停止營業，合夥人仍不定期開會討論善後事宜，於 多次股東會議中，均議決卯○○、子○○應將211號土地移 轉登記與廠方或各股東，卯○○、子○○既對會議紀錄未為 反對之表示而簽名於會議紀錄上，且於65年5月15日之會議 中，子○○猶提議合夥應付其之5,000餘元，應由過戶之0.1 3 甲土地中按比例扣抵，乃決議扣還38.86坪。嗣211號土地 於70年間改編為台北市○○區○○段3小段158號，且因重測 面積減少為0.2055公頃，子○○又按重測減少面積之比例計 算，提議其應抵償之土地面積應再扣減14.823坪。因此，卯 ○○、子○○與壬○○等4人間即已成立債務約束契約。計 卯○○應移轉211號土地面積為293.425坪，子○○應移轉 211號土地面積為328.21坪。詎卯○○及子○○為脫免上開 移轉義務，竟由卯○○於73年間向原審起訴請求子○○應返 還包含211號土地之18筆土地，子○○則於該訴訟中，以終 止信託關係為由提起反訴請求卯○○將該等土地移轉登記為 其所有，經原法院判決子○○勝訴確定後，子○○於77年6 月間復將211號土地出售與訴外人徐金和等，此乃歸責卯○ ○、子○○之事由，致其等所負移轉211號土地登記義務之 給付不能，以211號土地78年6月間之每坪市價149,258元， 爰依民法第226條第1項規定請求卯○○、子○○各應賠償上 訴人之金額，詳如附表三、四所示。原審判決上訴人敗訴， 上訴人不服提起上訴，經本院82年重上字第206號改判卯○ ○、子○○應給付之金額詳如附表一、二所示，並駁回上訴 人其餘上訴，上訴人就其敗訴部分未上訴第三審而告確定， 而卯○○、子○○就其敗訴部分提起第三審上訴後，經最高 法院發回本院更審，上訴人上訴聲明：㈠原判決關於駁回後 開第二項、第三項之訴部分，均廢棄。㈡卯○○應分別給付 上訴人如附表一所示之金額；㈢癸○○等7人及卯○○應分 別給付上訴人如附表二所示之金額，並追加均自起訴狀繕本 送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。並陳明願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：卯○○並未出售211號土地中之0.097公頃（ 約0.1甲）與四合興磚工廠，子○○亦無挪用工廠貨款而應 允以每坪130元之價格將211號土地0.13甲移轉與磚廠以為抵 償，卯○○、子○○亦無與被上訴人間成立債務約束契約； 又211號土地原為田地，合夥人中除吳四正外，其餘均無自 耕能力，是縱有買賣契約存在，亦屬無效；況依修正前土地 法及農業發展條例之規定，農地不得移轉為共有，上訴人自 不得請求被上訴人移轉土地，甚或損害賠償。另本件合夥係
屬隱名合夥，上訴人提起本件訴訟，當事人不適格；再者， 縱有買賣或合意，迄今已近30年，上訴人之請求權已罹於時 效而消滅；況且縱認上訴人請求權未罹時效，上訴人請求之 金額亦非合理等語資為抗辯。就上訴人之上訴聲明：㈠上訴 及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為 假執行宣告。
三、上訴人主張癸○○等7人及卯○○之被繼承人子○○於43年 間以其子即被上訴人卯○○名義與㈠上訴人壬○○、㈡上訴 人辰○○、㈢上訴人丁○○等8人之被繼承人吳四正、㈣上 訴人酉○○等7人之被繼承人郭淑素㈤訴外人劉阿海（業於 74 年9月23日死亡）合夥成立四合興磚工廠，出資比例分別 為卯○○、劉阿海各40分之7，吳四正40分之10，辰○○40 分之8，壬○○及郭淑素各40分之4，業據提出四合興磚工廠 合約書、股東變更合約書各乙件為證（見原審卷第107頁、 第148頁證物袋)，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。上訴 人主張卯○○於52年12月10日以6,100元出賣211號土地0.1 甲予壬○○等4人，並按出資比例為移轉登記。另子○○挪 用代收合夥磚款，乃同意以每坪130元價格將211號土地0.13 甲土地抵償，卯○○、子○○於嗣後股東會同意，已成立債 務拘束云云，惟為被上訴人所否認，經查：
㈠壬○○等4人、訴外人劉阿海及卯○○間為合夥或隱名合夥 ？
⒈按合夥為二人以上出資，以經營共同事業之契約；隱名合夥 則為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受 其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第667 條第1項、第700條定有明文。故隱名合夥係為出名營業人而 出資，並不協同營業，與普通合夥係由合夥員共同出資，以 經營共同事業者，顯有區別。故當事人究係隱名合夥或普通 合夥，端視合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即 認為隱名合夥（最高法院18年上字第1722號、65年台上字第 29 36號判例意旨參照)。
⒉本件依吳四正、辰○○、郭淑素、許大坡 (按原以許大坡名 義為四合興磚工廠合夥股東，嗣於40幾年間，許大坡之合夥 股份即轉讓與壬○○)與卯○○及訴外人劉阿海於44年8月23 日簽訂之四合興磚工廠股東變更合約書第2條約定：「本廠 定名仍稱四合興磚工廠。」第5條約定：「本廠總資本額為 新台幣760,000元（舊廠設備等估價260,000元正，資本增加 500,000元正)，分為20股，每股新台幣38,000元正，由股東 會議決分期繳足。」第7條約定：「本廠推置代表人吳四正 乙名代表本廠執行一切業務，並得置監察人查本廠一切財產
及業務執行。」第8條約定：「本廠營業未經股東會決議， 不得經營其他之事業」第9條約定：「本廠認有召開股東會 議時，由代表人召集之。」第10條約定：「本廠會議決議權 ，由股東表決，表決權同數時，由主席裁決，股東不能出席 時，得委任出席股東代理」，有該變更合約書附卷可稽（見 原審卷第107頁正、反面)。足徵壬○○等4人與卯○○及劉 阿海係出資共同經營四合興磚工廠事業，並選任吳四正為對 外之代表，則壬○○等4人與卯○○及劉阿海間所成立者應 係合夥契約，而非隱名合夥，縱如四合興磚工廠登記者為獨 資，揆諸前開說明，亦不影響其為合夥契約性質。上訴人主 張其為合夥契約，應可採信。被上訴人抗辯稱本件係隱名合 夥契約云云，無足可取。
㈡卯○○依杜賣證書出售211號土地究係予壬○○等4人？或係 出售予合夥？子○○以211號土地抵償予壬○○等4人? 或係 抵償予合夥？
⒈卯○○部分：
⑴上訴人主張卯○○出售211地號予壬○○等4人部分，固據提 出杜賣證書、契稅納申報表、移轉登記申請書、變更登記申 請書為證（見原審卷第148頁)，被上訴人否認杜賣證書為真 ，姑不論杜賣證書是否為真，惟核閱杜賣證書記載賣主卯○ ○持分40分之3，移轉殘存40分之7，買主吳四正部分持分40 分之10，買主辰○○部分持分40分之8，買主劉阿海部分40 分之7，買主壬○○部分40分之4，買主郭淑素40分之4，是 依上開杜賣證書所載，壬○○等4人向卯○○買受211號土地 ，顯係依合夥出資比例而為移轉登記，計壬○○等4人共移 轉應有部分40分之33，而卯○○則保留其40分之7，此觀杜 賣證書文末記載不動產標示至明。因此，壬○○等4人向卯 ○○買受211號土地，既係按其應有部分比例為移轉登記， 並於杜賣證書載明預留予卯○○部分，足徵壬○○等4人顯 係為合夥之需而向卯○○買受211號土地，否則壬○○等4人 倘係為個人向卯○○買受211號土地，依一般常情，縱係依 其出資比例買受者，亦會記載其買受土地各為何，斷無可能 記載買受211號土地0.097公頃後，再預留買受土地其中40 分之7不為移轉登記而留存予出賣人卯○○。參酌證人午○ ○證稱：「四合興磚工廠向子○○買0.23甲地是要蓋工廠用 」等語 (見本院前審重上字卷第90頁反面)。益證杜賣證書 係卯○○出賣211號土地予合夥至明。上訴人主張因卯○○ 出資不足，而由壬○○等4人為其出資後係為個人買受211號 土地云云，不足為採。
⑵又上訴人自陳於44年間因磚廠業務需要，向卯○○買受台北
縣內湖鄉○○○段446地號土地使用，當時土地原已由卯○ ○出租予佃農即訴外人賴爐建屋居住，經會商結果，賴爐將 房屋遷移至436地號上，讓出446地號予磚廠，但因436地號 先前已由卯○○出售予磚廠，並以售得之價款作為繳納前此 現物出資不足額部分，故卯○○將原出售予磚廠436地號中 面積0.1甲土地解約，重新出售予賴爐作建築房屋用地，賴 爐將原另承租之211土地抽出同額面積土地返還卯○○，卯 ○○即以該211號土地0.1甲取代原436號土地出售予磚廠， 該部分價款仍為繳納卯○○出資款，有上訴人提出81年10月 23日準備書狀附賣渡預約證書、土地買賣預約書為證（見原 審卷第97頁、第109頁、第110頁)，是依上訴人所陳，211號 土地0.1甲既係替代原出售予合夥之436號土地，則卯○○嗣 出售211號土地之杜賣證書，自係出售予合夥，而非壬○○ 等4人。
⑶又依壬○○等4人於81年9月4日提起本訴時，於起訴狀記載 ：「…民國52年12月2日 (按係10日之誤)，本合夥因用地之 需，向被告卯○○以新台幣6,100元價格購買當時坐落於台 北縣內湖鄉○○○段洲子小段211號土地部分面積0.097公頃 ( 約0.1甲)土地，因本合夥未辦法人登記，乃約定以各合夥 人為契約買受人及登記名義人，因卯○○同時為出賣人亦為 買受登記名義人，故又約定其應取得40分之7保留不辦移轉 登記，而由原告4人 (按係壬○○等4人)及訴外人劉阿海與 被告訂立買賣契約…以上被告父子合計應過戶211號土地予 本合夥（包括卯○○本人亦為合夥人）之積共計0.23甲. … 被告父子應過戶予本合夥之面積合計為621.637坪」等語（ 見原審卷第5頁反面、第6頁正、反面、第7頁)，是依壬○○ 等4人最初所陳，壬○○等4人向卯○○買受211號土地亦係 因系爭合夥之磚廠未辦法人登記，乃以各夥人為買受人及登 記名義人，核與杜賣證書所記載之意旨相符，上訴人嗣後改 稱係壬○○等4人各向卯○○買受211號土地云云，不足為採 。
⑷另依上訴人提出65年11月1日股東會議紀錄記載：「…⑵許 股東（按係指卯○○）所有尚未過戶給工廠部分有兩筆共67 4.82坪（卯○○出賣0.97公頃約0.1甲，子○○抵債0.13甲 計算…㈠對于許股東澤民尚未辦理過戶手續給廠有之『田』 面積0.2300甲 (即674.82坪)是否即予手續請討論案，議決 ⑴該土地面積0.23甲業經股東會議提出：『因許股東澤民留 學美國，緩辦手續』…列於紀錄在案。⑵該土地價款廠方尚 未付清給許股東約新台幣5,000元…許股東同時聲明：本廠 土地出售時，當無異議過戶廠有」（見原審卷第32頁至第33
頁反面)。66年5月15日股東會議紀錄記載：「㈥承購許股東 澤民之土地，洲子小段211地號內0.23甲至今尚未辦過戶登 記，如何處理請討論案。說明（吳代表即吳四正）：是時該 地每坪價值為130元，但廠方尚未付款給許股東，約5,000 元。議決…⑵許股東應過戶給廠方之面積0.23甲，扣除廠方 尚未付給許股東之金額折算面積 (約30餘坪)保存之外，均 屬廠方所有。⑶為了減省補辦過戶手續起見，將來本工廠總 面積一齊出售時，許股東無異議共同出售辦理過戶」（見原 審卷第24頁正、反面)。70年1月6日股東會議記載：「㈢承 購股東卯○○之土地洲子小段211地號內0.23甲至今尚未辦 理過戶登記，如何處理，請討論案。議決（A）目前不能辦 理過戶手續，為此將來本工廠所有土地出售時，一齊出讓， 許股東無異議共同出售辦理過戶。（B）許股東所有洲子211 及211之1土地號土地二筆，地籍圖重測後，其面積減少坪數 ，由雙方取得坪數比例負擔」 (見原審卷第134頁正、反面) 。71年4月5日之股東會議紀錄記載：「許股東之土地面積 0.23甲至今尚未登記給廠方，其因如下：⑴許股東出國深造 未能取得印鑑證明。⑵其地目係田不能辦理過戶⑶與佃農之 三七五土地租約尚未取銷等，致遲延至今，俟細計劃公佈後 ，當即辦理過戶」（見原審卷第138頁)。74年12月8日股東 會議議紀錄記載：「⑷承購卯○○之土地0.23甲，土地重測 後減0.2055公頃，折算621.637坪之土地尚未辦理過戶，應 如何處理，再提請討論案。議決：請許股東按照地方法院判 決（即原法院73年度訴字第9121號民事判決，附原審卷第45 頁)，完妥後待出售土地可辦分割移轉過戶時辦理過戶與各 股東取得持分共有產權，或是由其股份應分得面積內扣除之 」（見原審卷第36頁反面)。77年12月25日之股東會議紀錄 記載：「㈨許股東太太（即子○○之太太許陳素美）報告事 項：許先生投資磚工廠當時之情形，本人未盡明瞭，據悉尾 款約5,000元未付，應以折原價退回土地結清」（見原審卷 第44頁)，是依上揭會議紀錄所載，211號土地均概稱為廠有 ，或將來工廠出售211號土地時，由卯○○配合辦理過戶手 續等，益證確係合夥向卯○○購買211號土地至明。上訴人 主張係壬○○等4人各向卯○○買受211號土地云云，無足可 取。
⑸又依上訴人提出81年7月3日81曜律字第032號律師函說明一 記載：「茲據丙○○先生代理吳四正先生（前四合興工磚廠 代表人）來所委稱：『查吳四正與辰○○、郭淑素、壬○○ 、劉昌祥等人所合夥之四合興磚工廠已經解散。惟卯○○及 其父子○○於合夥關係存續中所允諾移轉予本合夥之土地（
台北市○○區○○段3小段第158地號，重測前為北勢湖段洲 子小段211地號)面積0.23甲迄未辦理過戶與各合夥。於茲該 土地已由卯○○轉售他人，致各合夥人之權益遭受損害，應 有召集各合夥人會商解決辦法之必要』」，嗣壬○○等4人 與劉阿海之繼承人劉昌林等10人即於81年7月8日召開會議， 主席丙○○（即吳四正之代理人）提案：「四合興磚工廠之 股東卯○○於工廠解散前已立約將台北市○○區○○段3小 段第158地號 (重測前為北勢湖段洲子小段211地號)0.100 甲出售與本合夥團體；另子○○亦承諾將同地號土地0.13 甲過戶予本合夥團體，迄今仍須移轉621坪土地 (扣除尾款 5, 000元折算坪數及重測減少之坪數)，迄未履行」等語， 有各該律師函及81年7月8日會議紀錄附卷可考（見原審卷第 118頁至第119頁)，是迄至81年間壬○○等4人猶稱卯○○出 售211號土地予合夥團體，足證卯○○出售211號土地之買受 人確係合夥，而非壬○○等4人之合夥人。
⑺又本件合夥向卯○○買受211號土地，惟因211號土地於52年 間地目為田，有土地登記簿記載可按 (見原審卷第25頁)， 茲合夥向卯○○買受211號土地既係為蓋磚工廠用，此經證 午○○陳證在卷，已如前述，而依64年7月24日土地法修正 前第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受 後能自耕者為限。」故斯時因合夥未辦法人登記，買受211 號土地無法逕登記予合夥團體，乃約定以各合夥人為契約買 受人及登記名義人，此亦經壬○○等4人於起訴時陳述甚明 （見原審卷第6頁)，故合夥向澤民買受211號土地0.1甲，依 杜賣證書所載按壬○○等4人持股比例登記，顯係合夥擬借 各合夥人之名義登記而已，上訴人據以主張係壬○○等4人 各向卯○○買受211號土地云云，不足為採。 ⒉子○○部分
⑴上訴人主張子○○於53年間侵占代收磚款40,000餘元，子○ ○乃同意將211地號0.13甲以每坪130元價格抵償，並於嗣後 股東會時子○○復同意移轉211號土地0.13甲而成立債務拘 束，固據提出各該股東會紀錄為證，惟依上訴人所陳子○○ 既係侵占合夥磚款40,000元，則子○○應返還40,000元之對 象理應為合夥，則子○○同意以211號土地0.13甲抵償之對 象亦應為合夥，參諸上訴人於壬○○等4人於81年9月4日提 起本訴時，於起訴狀記載：「…曾於53年間擅自將其代收而 應交付磚廠之貸款40,000元予以挪用，經各股東與之協調後 ，子○○同意將卯○○名下（當時子○○稱：係其出資，借 用其子卯○○名義登記）所有之台北縣內湖鄉北勢湖洲子小 段211號土地中約0.13甲 (約合1260平方公尺，381.15坪)以
每坪130元之價格抵償予本合夥使用，此抵償價格超出子○ ○應返還之款項50,000餘元部分，則由本合夥日後以現款支 付予子○○。且此部分土地亦約定與前開購買卯○○土地之 移轉登記方式相同，即由卯○○保留40分之7，原告4人及訴 外人劉阿海各依前述之比例登記為共有…經前述二次扣減面 積後，被告父子應過戶予本合夥之面積為621.637坪」 (見 原審卷第6頁正、反面、第7頁)，是上訴人主張子○○以211 號土地抵償給付之對象為合夥，信而有徵。
⑵又依上訴人提出前揭歷次股東會之記載，子○○同意抵償21 1 號土地0.13甲，連同卯○○出售與合夥0.1甲，共計211號 土地0.23甲，均概稱為廠有，或將來工廠出售211號土地時 ，由卯○○辦理過戶手續等，已如前述，是上訴人主張卯○ ○因歷次股東會同意以211號土地0.13甲抵償而受債務拘束 ，其對象均為合夥，而非壬○○等4人至明。
⑶又依上訴人提出81年7月3日81曜律字第032號律師函及81 年 7月8日合夥會議紀錄所載，壬○○等4人猶稱子○○允諾將 211號土地移轉予合夥團體，而非壬○○等4人之合夥人，已 如前所述，上訴人主張子○○應移轉211號土地予合夥個人 云云，殊難採信。
⒊綜上，上訴人主張卯○○出售211號土地，子○○同意以211 號土地抵償損害賠償債務，其對象既係合夥，上訴人主張其 對象係壬○○等4人，均不足採信。則嗣卯○○未依杜賣證 書約定移轉211號土地0.1甲予合夥，子○○未依債務拘束移 轉211號土地0.13甲予合夥，則卯○○、子○○應對合夥負 債務不履行之損害賠償責任，上訴人以個人名義依民法第 226條第1項規定請求卯○○、子○○負債務不履行責任，為 無理由，自不應准許。
㈢本件合夥是否已清算將211號土地移轉登記請求權分析予壬 ○○等4人?
⒈上訴人主張四合興磚工廠早於60年2月23日結束營業，同年2 月26日註銷工廠登記，並已清算完畢，故60年以後各次股東 會均係為辦理清算事宜而召開，清算後之剩餘財產均已分配 予各股東，211號土地已於清算合夥剩餘財產本即分配予各 股東，各股東乃於81年7月8日決議，由各股東向子○○父子 提出訴訟，故上訴人得提起本件云云。惟為被上訴人所否認 ，經查：
⑴按系爭合夥已於60年2月23日即結束營業，並於同年月26 日 註銷工廠登記，有被上訴人提出原法院81年度重訴字第49 號判決附卷可稽（見原審卷第200頁)，是系爭合夥經營之共 同磚廠事業既已不能成就，依民法第692條規定即因而解散
。又合夥解散後為了結合夥之法律關係即應進行清算，而依 民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥 財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合 夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或 劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必 清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按 各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法 第679條第2項、第699條規定自明。本件上訴人主張四合興 磚廠之合夥已經清算完結，並將211號土地分配依持股比例 分配予壬○○等4人云云。惟系爭合夥清算之結果為何，究 否依上開規定，先清償合夥債務或劃出必要之數額後有剩餘 ，再返還各夥人之出資，尚有剩餘，始應按合夥人應受分配 利益之成數，分配予各夥人？但本件上訴人迄本院辯論終結 前仍無法提出合夥清算任何資料，此經上訴人自陳在卷（見 本院更㈥卷㈡第65頁)，是系爭合夥是否有剩餘財產，迄未 可知，則211號土地是否可逕行分配予各合夥人，亦未明瞭 ，被上訴人抗辯系爭合夥尚未清算完結，應可採憑。上訴人 主張系爭合夥已清算完結，並將211號土地分配予壬○○等4 人云云，顯不足採。
⑵上訴人雖主張系爭合夥於60年間結束營業後，歷次之股東會 即在討論合夥之財產如何分配之問題云云。惟核閱上訴人提 出前揭歷次股東會決議，均係討論卯○○尚未移轉211號土 地予磚廠，應如何處理之問題，其結論為：65年11月1日股 東會議紀錄：「對于許股東澤民尚未辦理過戶手續給廠有之 『田』面積0.2300甲 (即674.82坪)是否即予手續請討論案 ，議決⑴該土地面積0.23甲業經股東會議提出：『因許股東 澤民留學美國，緩辦手續』…列於紀錄在案。⑵該土地價款 廠方尚未付清給許股東約新台幣5,000元…許股東同時聲明 ：本廠土地出售時，當無異議過戶廠有」（見原審卷第32頁 至第33頁反面)。66年5月15日股東會議紀錄：「㈥承購許股 東澤民之土地，洲子小段211地號內0.23甲至今尚未辦過戶 登記，如何處理請討論案。…議決…⑵許股東應過戶給廠方 之面積0.23甲，扣除廠方尚未付給許股東之金額折算面積 ( 約30餘坪)保存之外，均屬廠方所有。⑶為了減省補辦過戶 手續起見，將來本工廠總面積一齊出售時，許股東無異議共 同出售辦理過戶」（見原審卷第24頁正、反面)。70年1月6 日股東會議：「㈢承購股東卯○○之土地洲子小段211地號 內0.23甲至今尚未辦理過戶登記，如何處理，請討論案。議 決（A）目前不能辦理過戶手續，為此將來本工廠所有土地 出售時，一齊出讓，許股東無異議共同出售辦理過戶。（B
）許股東所有洲子211及211之1土地號土地二筆，地籍圖重 測後，其面積減少坪數，由雙方取得坪數比例負擔」 (見原 審卷第134頁正、反面)。71年4月5日之股東會議紀錄：「許 股東之土地面積0.23甲至今尚未登記給廠方，其因如下：⑴ 許股東出國深造未能取得印鑑證明。⑵其地目係田不能辦理 過戶⑶與佃農之三七五土地租約尚未取銷等，致遲延至今， 俟細計劃公佈後，當即辦理過戶」（見原審卷第138頁)。74 年12月8日股東會議議紀錄：「⑷承購卯○○之土地0.23甲 ，土地重測後減0.2055公頃，折算621.637坪之土地尚未辦 理過戶，應如何處理，再提請討論案。議決：請許股東按照 地方法院判決（即原法院73年度訴字第9121號民事判決，附 原審卷第45頁)，完妥後待出售土地可辦分割移轉過戶時辦 理過戶與各股東取得持分共有產權，或是由其股份應分得面 積內扣除之」（見原審卷第36頁反面)。77年12月25日之股 東會議紀錄記載：「㈨許股東太太（即子○○之太太許陳素 美）報告事項：許先生投資磚工廠當時之情形，本人未盡明 瞭，據悉尾款約5,000元未付，應以折原價退回土地結清。 …子○○股東換讓出土地，坐落內湖區○○段○○段158號土 地內撥出0.23甲減為0.2055公頃，折算621.63 7坪之土地尚 未辦理過戶，應如何處理，再提請討論案。議決：依照許股 東太太之報告情形，召集共有人全體股東，會算後，共同商 討解決息事」（見原審卷第44頁正、反面)。是依上揭會議 紀錄決議，僅概稱合夥出售211號土地時，卯○○應配合辦 理過戶登記手續，甚至最後於77年10月25日股東會議時，就 211號土地應如何處理，仍有待召集合夥人全體會算後以資 解決。故依上開歷次股東會決議顯不能為合夥已清算分配財 產之證明。嗣合夥人吳四正之代理人丙○○雖委請律師發函 於81年7月8日召集全體合夥人會議，有該律師函及會議紀錄 在卷可考（見原審卷第116頁、119頁)。核該律師函記載： 「茲據丙○○先生代理吳四正先生（前四合興工磚廠代表人 ）來所委稱：『查吳四正與辰○○、郭淑素、壬○○、劉昌 祥等人所合夥之四合興磚工廠已經解散。惟卯○○及其父子 ○○於合夥關係存續中所允諾移轉予本合夥之土地（台北市 內湖區○○段○○段第158地號，重測前為北勢湖段洲子小段 211地號)面積0.23甲迄未辦理過戶與各合夥。於茲該土地已 由卯○○轉售他人，致各合夥人之權益遭受損害，應有召集 各合夥人會商解決辦法之必要』」，81年7月8日召開會議時 ，主席丙○○（即吳四正之代理人）提案：「四合興磚工廠 之股東卯○○於工廠解前已立約將台北市○○區○○段3小 段第158地號 (重測前為北勢湖段洲子小段211地號)0.100甲
出售與本合夥團體；另子○○亦承諾將同地號土地0.13甲過 戶予本合夥團體，迄今仍須移轉621坪土地 (扣除尾款5,000 元折算坪數及重測減少之坪數)，迄未履行」，亦未提及卯 ○○、子○○應移轉予合夥之211號土地，已清算分配予各 該合夥人個人取得，上訴人主張211號土地已清算完結後已 分配予各合夥人按出資比例取得云云，不足為採。上訴人雖 主張全體合夥人已於65年5月15日之股東會議決議「本廠土 地依照各股東持分額分割後自行處置」（見本院更㈡卷㈠第 184頁)，即屬全體合夥人已同意就合夥之一部份財產予以分 析；而所謂「本廠土地」自應包括被上訴人已交付合夥使用 而尚未辦理移轉登記之211地號0.23甲土地之登記請求權在 內，則上訴人等自得以自己名義請求損害賠償云云。惟該決 議係為討論出讓系爭合夥之土地，應以何種方式出售為宜？ 且說明部分亦記載「雖然共同出售較方便，但是金額頗大， 買主恐無法出手承購，仍以分割（按照各股東之持分）為宜 」，因此決議依照各股東持分割分割後自行處置，是本決議 既係討論如何出售合夥之土地於分割後自行處置，惟處置後 究應如何分配予各合夥人，則均未討論，參酌自此次會議後 之歷次會議，仍再討論卯○○應如何將211號土地過戶予合 夥，即嗣後於71年4月5日之股東會議紀錄仍在討論卯○○尚