侵權行為損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,93年度,181號
TPHV,93,上,181,20060711,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 93年度上字第181號
　　上　訴　人　甲○○
　　訴訟代理人　吳上晃　律師
　　　　　　　　謝文欽　律師
　　　　　　　　張世昌　律師
　　被　上訴人　丁○
　　訴訟代理人　劉緒倫　律師
　　　　　　　　李宗輝　律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
92年12月31日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第643號第一審判
決提起上訴，經本院於95年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣1,992,139元，及自民國92年8月29日起至清償日止按年息5%計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣670,000元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣1,992,139元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠如主文第一、二項所示。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人原任職大華證券股份有限公司（下稱大華證券公司） 大安分公司擔任經理，於87年11月9日因其及所屬營業員己○ ○（即陳梅珍）疏未注意當日融資股票張數配額不足，致未能 依約代客戶張忠倫以融資購買金緯纖維股份有限公司（下稱金 緯公司）股票450張，而僅融資購買81張，其餘369張則以現金 購買，被上訴人為免因此遭停牌，乃就上開現金買入之369張 股款之6成金額，持陳梅珍為發票人，被上訴人為背書人，票 號TH006196，金額新台幣（下同）1,150萬元之本票1紙（下稱 系爭本票）向伊借款1,150萬元，並由張忠倫提供上開股票其 中300張放在保險箱中擔保其債務。嗣被上訴人為免負擔上開 1,150萬元借款利息，擬採融資買賣方式套取現金，以償還上 開債務，而向伊借用伊於世界證券股份有限公司所開設之2681 68號帳戶（下稱系爭世界證券公司帳戶）及安泰證券金融股份 有限公司所開設之000-0000000號帳戶（下稱系爭安泰證金公



司帳戶），雙方約定上開帳戶如因買賣股票而有任何欠款，均 由被上訴人負責補繳，若未補繳，被上訴人應負損害賠償責任 ，詎被上訴人於87年11月20日將上開借款清償完畢後，竟仍使 用伊上開帳戶融資買進233張金緯公司股票（下稱系爭233 張 金緯公司融資股票），嗣因發生擔保維持率不足之情況，經伊 多次催促，被上訴人均不補足，安泰證金公司乃處分系爭233 張金緯公司融資股票，並自伊其他融資融券退還款項及信用帳 戶內其他款項扣抵，致伊受有1,992,139元之損害，依債務不 履行之法律關係，被上訴人自應賠償伊之損害。㈡查被上訴人已自承參與向伊借款，並於臺北高等行政法院90年 度訴字第2639號案件程序中自承：「向同事王浩文之父母（戊 ○○及甲○○）借款交割及以其帳戶買入融資股是在當時環境 下，完全不得已且唯一可行之措施…」等語，證人己○○（即 陳梅珍）亦於本院證稱：被上訴人蓋用伊之印章向上訴人借款 等語，均可證明被上訴人向伊借款。
㈢被上訴人自承向伊之配偶戊○○借用系爭世界證券公司帳戶， 是本件爭點僅在於該帳戶之損益應由何人負擔，而被上訴人於 87年11月13日向伊之配偶戊○○借用該帳戶時，確曾約定由被 上訴人自負該帳戶之損益，經查：
⒈證人戊○○證稱：「當時有談到使用該融資帳戶如果虧損時， 應如何處理，當時金緯的股票是52、3元，有問被上訴人說如 果股票跌到50元以下就賣不出去，要怎麼辦，所以要訂書面， 被上訴人將其背書之1,150萬元本票交給其作為擔保。」等語 ，而被上訴人初稱：當時伊與戊○○未談到融資股票虧損時要 如何處理，如果股票有賺錢也是歸戊○○所有等語，嗣改稱： 伊不記得當時有無談到虧損時要如何處理，戊○○當時並未談 到斷頭時要如何處理，反而表示其要除權等語，復稱：「一般 而言，借用他人的融資帳戶操作係借用者負擔盈虧，但雙方另 有協議時，以協議為準。」等語，足見被上訴人對於兩造間有 無負擔系爭世界證券公司帳戶損益之約定，前後反覆，顯欲隱 藏當初其與戊○○約定以1,150萬元本票作為擔保一節，且其 初稱賺錢歸戊○○所有，及戊○○表示要參加除權一節，與被 上訴人嗣後辯稱系爭233張金緯公司融資股票係張忠倫所有及 係張忠倫表示要除權者不同，被上訴人顯未據實陳述，本院自 應依民事訴訟法第280條第2項：「當事人對於他造主張之事實 ，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形 斷定之。」之規定處理。衡諸被上訴人既已歸還上開1150萬元 借款予伊，何以不收回前開1,150萬本票等情，應視同被上訴 人對伊主張兩造有負擔損益之約定為自認。
⒉再以一般經驗法則而論，借用人頭戶之法律關係，應由借用人



負責該人頭帳戶之盈虧責任，否則，出借帳戶之人既無實際控 管帳戶之權，如何得知帳戶盈虧狀況？是除雙方有特別約定者 外，由借用人自負盈虧之約定當然構成借用人頭戶法律關係之 一部，此經驗法則亦為被上訴人所自認，證人即大華證券公司 大安分公司營業員吳季研（即吳璧芳）亦證稱：依證券業之一 般經驗法則，借用他人帳戶購買股票，應由借用人提供資金購 買股票及支付證交稅、手續費等相關費用等語，足見被上訴人 借用系爭世界證券公司帳戶時，雙方已認知其損益應由借用人 負擔。被上訴人有求於伊，卻又辯稱未約定由其負擔損益，誠 難令人理解。
⒊被上訴人以其於87年11月10日與己○○（即陳梅珍）之錄音紀 錄為據，辯稱：伊係依上訴人之配偶戊○○之要求，以系爭世 界證券公司帳戶買入系爭233張金緯公司融資股票云云，自應 對其係受戊○○指示購入該融資股票之變態事實負舉證責任。 查被上訴人於87年11月10日與己○○（即陳梅珍）之錄音紀錄 係針對如何確保系爭1,150萬元借款所為，而被上訴人又自承 曾於87年11月16日向伊配偶戊○○借用系爭世界證券公司帳戶 ，被上訴人自不可能係應戊○○要求，以系爭世界證券公司帳 戶買入系爭233張金緯公司融資股票。
⒋就動機與後續處分系爭233張金緯公司融資股票之決定權而言 ，亦可推認係由被上訴人自負系爭233張金緯公司股票之損益 ：
⑴吳季研（即吳璧芳）因於87年11月9日發生系爭金緯公司股票 錯帳，被上訴人為自身升遷問題，不循正常錯帳申報方式處理 客戶張忠倫下單融資購買金緯公司股票餘額不足問題，而向伊 借款及借用系爭世界證券公司帳戶，將金緯公司股票套給安泰 證金公司。被上訴人不以大華證券公司之帳戶操作，除可避免 錯帳外，如最後發生問題，亦與大華證券公司無涉，此乃被上 訴人將系爭金緯公司股票套給安泰證金公司之動機。反之，融 資股票將來有擔保維持率不足或甚至遭斷頭之風險，伊既有金 緯公司現股300張作為擔保，自無將系爭金緯公司股票套給安 泰證金公司之動機，故本件實係被上訴人向伊借用系爭世界證 券公司帳戶而生，自無由伊負擔系爭233張金緯公司融資股票 之虧損之理。
⑵由當時擔任大華證券公司法務主管之鄭樵卿所出具之補充說明 書略謂：「本案發生之初，丁○基於業務考量，不願得罪客戶 ，且據其所稱客戶並以言語威脅其生命安全，故不願以報錯帳 方式處理…」等語觀之，可見被上訴人係恐張忠倫對其不利， 乃不循申報錯帳之正常管道處理系爭金緯公司融資股票案，其 向伊借用系爭世界證券公司帳戶時，自會表明自負盈虧，否則



，伊不可能同意借用。
⑶又鄭樵卿曾二度出具存證信函駁斥被上訴人指稱向伊借款所開 具之1,150萬元本票係由鄭樵卿指導一事，證人己○○（即陳 梅珍）亦證稱：「伊當時表示錢不是伊借的，不願意蓋章，但 伊回國後，被上訴人叫伊進其辦公室，拿系爭協議書及本票給 伊看，伊當時質疑上面印章何來，被上訴人說在伊抽屜取得， 伊告訴被上訴人伊連該顆印章都不知道，被上訴人豈知位於何 處，該顆印章在伊印象中，係為買機車時，機車行老闆代刻， 伊當時對被上訴人表示此為偽造文書，但被上訴人說事情已處 理好，伊是被上訴人屬下，當時伊也沒有辦法。」等語，足見 被上訴人為一己之私，將責任推予他人。另被上訴人亦將系爭 233張金緯公司融資股票之賠償責任歸於大華證券公司或鄭雲 生、張忠倫等人，更證其推諉卸責之一貫行徑。⑷另被上訴人向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）提 出答辯說明書略謂：「87年12月間金緯公司跌破50元時，本人 曾以電話提醒戊○○，營業員陳梅珍稱張忠倫要參加除權，不 賣，並要求世界證券營業員陳穩祥每日傳真帳戶資料，以防賣 出。」等語，姑不論被上訴人所述其以電話提醒戊○○一語並 非實在，被上訴人係因張忠倫之要求而不將系爭233張金緯公 司融資股票賣出，且防止他人將該股票賣出，足見伊將系爭世 界證券公司帳戶借予被上訴人使用，並無決定賣出系爭233張 金緯公司融資股票之權，兩造約定由被上訴人自負系爭帳戶之 損益，乃事理之當然。
⑸安泰證金公司楊欣浩經理雖稱；88年1月6日戊○○來電表示該 筆買賣係被上訴人之帳務問題，希望伊公司依操作辦法處理， 故伊公司即於翌日起陸續斷頭賣出等語，惟查伊係於88年1月8 日收到安泰證金公司要求補足維持率函時，始由伊妻戊○○向 被上訴人表示要與大華證券公司總經理庚○○商討此事，此有 戊○○、被上訴人、證人吳壁芳及庚○○之證言可稽，故楊欣 浩就本件事實之記憶有誤，伊不可能負擔系爭世界證券公司帳 戶之損失，伊多次要求被訴人出面處理未果，自僅得任由安泰 證金公司依規定斷頭，惟此與應由何人負擔損益無涉。⒌由被上訴人自行籌措購買融資股票之自備款並自付證交稅款之 事實，亦可證明被上訴人就系爭233張金緯公司融資股票之買 賣應自負損益：
⑴系爭233張金緯公司融資股票買賣所需自備4成款項（即4,909, 671元）係由被上訴人指示陳梅珍於87年11月18日匯款至伊之 世華銀行帳戶，業經證人陳梅珍於原審證述極詳，參以87年11 月16日被上訴人與何慧娟間錄音紀錄所載，被上訴人稱：「慧 娟，今天用那個戶頭出，那個戶頭進」，何慧娟稱：「91-8



，普出12，資進12」，被上訴人：「那你那資金就可轉出來」 ，何慧娟：「她，那出國前就有交待，11/10那天的25張七十 七萬五仟，這一筆問協理要轉給那個戶頭，她交待我這樣」， 被上訴人：「轉給戊○○」，何慧娟：「轉戊○○七十幾萬， 我現在就在寫那天和今天的，我都在寫」，可知被上訴人交代 其部屬何慧娟配合進行賣出233張現股，雖遭陳梅珍反對，但 仍在被上訴人強勢主導下完成，足見陳梅珍於87年11月18日匯 款至伊之世華銀行帳戶純係基於被上訴人之指示無疑。⑵被上訴人於原審自承系爭233張金緯公司融資股票之證交稅及 手續費，係由其指示其部屬黃子玲將證券交易稅（40,500元） 及手續費（169,477元）匯至伊及伊妻之銀行帳戶，業經證人 黃子玲於原審證述極詳，並有匯款單2紙可證，益見被上訴人 就系爭帳戶應自負損益。
㈣按主要事實之認定，除依直接證據證明外，亦得由間接事實、 輔助事實等，依經驗法則推認之，故本件即使無直接證據認定 被上訴人有與伊約定由其自負系爭233張金緯公司融資股票之 損益，然從上開各項間接事實（包括證人之證言、股票價金與 數量之決定、及證券交易稅、手續費之支付等），均足以認定 該融資股票之盈虧應由被上訴人負擔，否則，無異認被上訴人 向伊借用帳戶，卻由伊自行負擔虧損，顯不合理。再依債之相 對性而言，鄭雲生應對系爭233張金緯公司融資股票負盈虧之 責並不影響被上訴人對伊應負之損害賠償責任，蓋借用他人帳 戶本應由借用人負擔損益，況兩造間亦有負擔損益之約定，是 伊得向被上訴人主張損害賠償責任。又鄭雲生雖曾為併存債務 承擔，但安泰證金公司並未免除伊之債務，此經安泰公司人員 楊若柏於原審證述屬實，故被上訴人將損害賠償責任推由鄭雲 生負擔，當無可採。
㈤末按民法上有所謂「次給付義務」或「從給付義務」，次給付 義務係為保證主給付義務之順利履行，是次給付義務之違反亦 構成債務不履行。退步言之，伊縱無法證明兩造有上開由被上 訴人自負損益之約定，惟在借用帳戶之情形，依經驗法則及論 理法則，借用人亦有及時處理人頭帳戶之擔保維持率之次給付 義務，故被上訴人依民法第227條第1項不完全給付之規定，亦 應負債務不履行之損害賠償責任。
證據：除援用原審提出者外，補提通話錄音譯文、存摺匯款紀 錄、匯款單據、帳戶資料、匯款對帳單、世界證券公司有價證 券買賣對帳單、融資套現說明圖、郵局存證信函、安泰證金公 司函、和解協議書、支票、最高法院93年度台上字第379號判 決、87年度台上字第1972號判決、台北高等行政法院90年度訴 字第2639號判決、最高行政法院92年度判字第1309號判決、被



上訴人向證期會提出之答辯說明書、鄭樵卿出具之補充理由書 、王澤鑑著法律思維與民法實例第102至103頁、姚志明著誠信 原則與附隨義務之研究第151至154頁影本等件為證，並聲請向 中國信託商業銀行儲蓄部函查87年11月18日由陳梅珍自該行跨 行匯入世華銀行4,909,671元之資金來源等帳戶資料，暨聲請 訊問證人戊○○、己○○（即陳梅珍）、丙○○、吳季研（即 吳碧芳）、庚○○。
乙、被上訴人方面：
聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠訴外人己○○（即陳梅珍）於87年11月9日受其客戶張忠倫委 託，以融資自備4成款之方式，提供人頭帳戶購入金緯公司股 票450張（分別以陳日全名義購入134張、以陳慧莉名義購入75 張、以黃登華名義購入146張、以陳怡安名義購入95張），大 華證券公司信用部開放電腦程式供己○○（即陳梅珍）輸入買 進，成交後並通知客戶張忠倫，但當日下午，大華證券公司總 公司發現當日之融資額度僅有81張，其餘369張須以現股全額 購入，差額為1,150萬元，由於交割在即（即交易後第3天之87 年11月11日），己○○（即陳梅珍）乃向同事王浩文之母、上 訴人之妻戊○○借用1,150萬元，因前述現股購入之股票係己 ○○（即陳梅珍）之客戶張忠倫所委託，且在己○○（即陳梅 珍）之人頭戶內，故由己○○（即陳梅珍）出面處理，戊○○ 並要求以己○○（即陳梅珍）之名義訂定借款協議書，開立系 爭本票，由伊背書，另由張忠倫提供系爭金緯公司300張股票 以為擔保，然自同年11月10日起，即陸續將現股轉為融資股票 ，所得餘款用以清償借款，至同年11月23日止即將上開借款清 償完畢。大華證券公司因短期內之金緯公司股票融資額度不足 ，上訴人為確保其借款債權，乃提供其所有系爭世界證券公司 帳戶，作為融資之用，伊係依上訴人之配偶戊○○之要求，而 於87年11月16日以系爭世界證券公司帳戶買入系爭233張金緯 公司融資股票。伊係大華證券公司大安分公司經理人，僅於事 後協助補救，而系爭233張金緯公司融資股票之融資利息、交 易稅、手續費等均由大華證券公司支付，足見本件融資之差誤 應由大華證券公司負責，與伊無關。況自87年11月23日清償上 訴人之1,150萬元借款後，金緯公司之股價維持在50餘元之正 常狀態長達40日，上訴人本可要求己○○（即陳梅珍）或真正 所有權人張忠倫、鄭雲生變更人頭戶，轉由其他人頭戶融資， 竟未為之，上訴人所受損失，自與伊無關。




㈡本件融資管理錯誤及向上訴人借款屬大華證券公司之公務，伊 僅出面安排借款及利用帳戶轉帳，所有之盈虧均歸張忠倫、鄭 雲生等業主，與伊無涉：
⒈證期會認定本件事實如下：
⑴己○○（即陳梅珍）提供陳慧莉等4個帳戶供張忠倫買賣金緯 公司股票，伊及己○○（即陳梅珍）協商並會同大華證券公司 總公司人員鄭樵卿、余誾闓向上訴人之妻戊○○借款1,150萬 元。大華證券公司大安分公司於87年11月10日至同年月20日在 陳慧莉等4人帳戶，以現股賣出改融資買進金緯公司股票136張 ，於同年月16日在黃登華、陳日全帳戶，以現股賣出金緯公司 股票233張，同時以上訴人於系爭世界證券公司之帳戶融資買 進，前開以上訴人帳戶融資買進金緯公司股票部分，係由大華 證券公司大安分公司經理之伊以電話方式下單。己○○（即陳 梅珍）於87年11月18日將陳慧莉等4人在大華證券公司大安分 公司賣出金緯公司現股款項4,909,67元匯至上訴人於系爭世界 證券公司之交割專戶。
⑵大華證券公司因內部融資額度控管疏失，以違規行為彌補，其 主管對本案違規事項有未善盡管理與督導之責，伊時任大安分 公司經理，亦應負未善盡管理與督導之責，依「證券商負責人 與業務人員管理規則」第18條規定，證券商業務人員所為之行 為，視為證券商授權範圍內之行為，故伊等之違法行為亦應由 大華證券公司負責。另依大華證券公司業務章則規定，財務部 職掌及於分公司融資融券與財務業務，本案融資超買金緯股票 之錯誤在於財務部權責主管丙○○，且於該違規事件處理過程 中（更改交易類別、向客戶借款完成交割、金緯公司股票現股 買進改融資買進、支付轉換交易費用及借款利息），丙○○及 大華證券公司均知情而未予適當導正、處置，致違規行為持續 發生，應負督導疏失之責。
⒉本件台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）查證之事實 如下：
由於大華證券公司融資控管不當，致融資超買369張，且其大 安分公司不按規定申報錯帳處理，而以融資買進改現股買進方 式，其不足之交割款卻向客戶戊○○借款1,150萬元，約定每 萬元每日7元利息，以幫客戶張忠倫完成交割，金緯公司並提 供300張金緯公司股票作為擔保，由大安分公司將之存放於員 工王浩文之保管箱內，其違規處理過程除伊及陳梅珍外，總公 司經理余誾闔、法務鄭樵卿及財行科科長楊正隆等人均在場參 與處理。嗣戊○○再將其夫即上訴人在系爭世界證券公司之帳 戶借予買賣股票，以解決大安分公司融資超買情事，大安分公 司在87年11月10日至20日間，於陳慧莉等4人帳戶普通賣出改



融資買進金緯公司股票136張，因該分公司融資額度之不足， 為解決向客戶戊○○之借款，而將其餘233張金緯公司股票普 通賣出，再由伊以上訴人之系爭世界證券公司帳戶向世界證券 公司營業員陳穩祥委託下單融資買入系爭金緯公司股票233張 ，以解決大安分公司現賣轉資買之問題。大安分公司於87年11 月9日融資超買369張金緯公司股票，未以申報錯帳方式處理， 而將融資超買369張金緯公司股票之委託書更改為現股買進369 張，且有向客戶戊○○借貸資金及替客戶保管有價證券之違規 情事，其主要缺失人員為伊、營業員陳梅珍、員工王浩文，而 違規處理過程中，總公司經管部余誾闔、法務鄭樵卿、財管科 科長楊正隆有參與，經管部主管邱榮輝及財管部主管吳曼玲亦 知情。
⒊綜上所述，本件融資管理錯誤及向上訴人借款實屬大華證券公 司之公務，伊僅出面安排借款及利用帳戶轉帳，所有之盈虧均 歸張忠倫、鄭雲生等業主，與伊無涉，而系爭世界證券公司帳 戶之實際使用人並非伊，亦無任何證據可證明伊應就系爭世界 證券公司帳戶內之系爭233張金緯公司融資股票之盈虧負責， 上訴人之請求並無理由。
㈢伊對上訴人主張其因系爭世界證券公司帳戶內之系爭233張金 緯公司融資股票擔保維持率不足之情況，經安泰證金公司處分 上開融資股票，致受有1,992,139元及其利息之損害，及借用 他人之帳戶，帳戶虧損應由借用帳戶者負擔等情不爭執。證據：除援用原審提出者外，補提中華航空公司「旅客搭機證 明書」、金緯公司融資處分應收差額統計表、電話錄音譯文、 中國信託商業銀行88年10月25日882002091號函、取款憑條、 存入憑單、己○○（即陳梅珍）起訴書及判決書、聘任公告、 調派公告、金緯公司87年11月23日至88年2月26日收盤價格表 影本等件為證，並聲請向安泰證金公司函查「金緯融資處分應 收差額統計表」所示鄭雲生償還之金額，向復華證券股份有限 公司台北分公司函查上訴人在該公司之帳戶於87年11月16日融 資買進233張金緯公司股票之明細。
丙、本院依職權向臺北高等行政法院調閱90年度訴字第2639號卷 、向臺灣臺北地方法院檢察署調閱88年度偵字第23723號偵 查卷、向證交所調閱被上訴人處分案卷、向行政院金融監督 管理委員會證券期貨局（下稱證期局）調閱被上訴人處分案 卷、向財政部調閱被上訴人訴願案卷、向行政院訴願審議委 員會調閱被上訴人再訴願案卷，向大華證券公司函查87年11 月9日陳慧莉、黃登華、陳日全、陳怡安帳戶內買賣股票之 股數、單價、手續費、交易稅及交割金額，被上訴人、陳梅 珍等涉及買賣股票糾紛、電話錄音譯文、內部調查報告等相



關資料。
理 由
甲、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 不變更訴訟標的，而僅補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第463條準 用第256條定有明文。本件上訴人起訴主張依借用帳戶契約之 法律關係，請求被上訴人賠償損害云云，嗣於本院另主張依債 務不履行損害賠償請求權之規定，請求被上訴人賠償損害等語 ，核其於本院所為之主張僅係補充其於原審所為之事實上及法 律上之陳述，並非新攻擊或防禦方法，且其不涉起訴時主張借 用帳戶之法律關係之訴訟標的，亦非屬訴之變更、追加，揆諸 前開說明，並無不合。被上訴人認上訴人所為涉及訴之變更、 追加，且於第二審提出新攻擊或防禦方法，而表示不同意，容 有誤會，合先敘明。
次按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或不許其提出顯失公 平者，不在此限，民事訴訟法民事訴訟法第447條第1項第3款 、第6款定有明文。被上訴人辯稱：上訴人於本院另行請求訊 問證人陳梅珍等人，及向中國信託商業銀行儲蓄部函查帳戶資 料等，為新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，不 得為之云云。查上訴人上開證據調查之聲請為其在原審已提出 攻擊或防禦方法之補充，兩造於原審已就上訴人主張被上訴人 向其借用系爭世界證券公司帳戶及安泰證金公司帳戶，雙方約 定上開帳戶如因買賣股票而有任何欠款，均由被上訴人負責補 繳，若未補繳，被上訴人應負損害賠償責任一節為辯論，有關 該攻擊、防禦方法之基本事實，兩造均已於原審辯論，若不允 許上訴人於本院另聲請調查上開證據，影響上訴人之權益甚鉅 ，揆諸前開規定，亦應認上開攻擊、防禦方法，如不允許上訴 人提出，顯有失公平，而應予准許。
乙、得心證之理由：
上訴人主張：被上訴人原任職大華證券公司大安分公司擔任經 理，於87年11月9日因其及所屬營業員己○○（即陳梅珍）疏 未注意當日融資股票張數配額不足，致未能依約代客戶張忠倫 以融資購買金緯公司股票450張，而僅融資購買81張，其餘369 張則以現金購買，被上訴人為免因此遭停牌，乃就上開現金買 入之369張股款之6成金額，持系爭本票向伊借款1,150萬元， 並由張忠倫提供上開股票其中300張放在保險箱中擔保其債務 ，被上訴人為免負擔上開1,150萬元借款利息，擬採融資買賣 方式套取現金，以償還上開債務，而向伊借用伊於系爭世界證



券公司帳戶及安泰證金公司帳戶，雙方約定上開帳戶如因買賣 股票而有任何欠款，均由被上訴人負責補繳，若未補繳，被上 訴人應負損害賠償責任，詎被上訴人於87年11月20日將上開借 款清償完畢後，竟仍使用伊上開帳戶融資買進系爭233張金緯 公司融資股票，嗣因發生擔保維持率不足之情況，經伊多次催 促，被上訴人均不補足，安泰證金公司乃處分系爭233張金緯 公司融資股票，並自伊其他融資融券退還款項及信用帳戶內其 他款項扣抵，致伊受有1,992,139元之損害，依債務不履行之 法律關係，被上訴人自應賠償伊之損害；退步言之，伊縱無法 證明兩造有上開由被上訴人自負損益之約定，惟在借用帳戶之 情形，依經驗法則及論理法則應認借用人有及時處理所借帳戶 之擔保維持率之次給付義務，被上訴人依不完全給付之規定， 亦應負債務不履行之損害賠償責任等情，爰依契約及債務不履 行損害賠償請求權，求為命被上訴人給付1,992,139元，及自 92年8月29日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決（上訴 人於原審，先位聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人如原判決 附表一所示之金額，及自如原判決附表一所示之利息起算日起 至清償日止，按如原判決附表一所示之利率計算之利息，㈡被 上訴人應將如原判決附件一所示之道歉啟事連續3天刊登於中 國時報及聯合報全國版第一版；備位聲明請求：㈠被上訴人應 給付上訴人如原判決附表一序號一、四所示之金額，及自如原 判決附表一序號一、四所示之利息起算日起至清償日止，按原 判決如附表一序號一、四所示之利率計算之利息，㈡被上訴人 應給付安泰證金公司如原判決附表一序號二、三所示之金額， 及自如原判決附表一序號二、三所示之利息起算日起至清償日 止，按如原判決附表一序號二、三所示之利率計算之利息，㈢ 被上訴人應將如原判決附件一所示之道歉啟事連續3天刊登於 中國時報及聯合報全國版第一版。原法院駁回上訴人之請求， 上訴人僅就1,992,139元，及自92年8月29日起至清償日止按年 息5%計算之利息部分上訴，其餘已告確定）。被上訴人則以：訴外人己○○（即陳梅珍）於87年11月9日受 其客戶張忠倫委託，以融資自備4成款之方式，提供人頭帳戶 購入金緯公司股票450張，當日下午，大華證券公司總公司發 現當日之融資額度僅有81張，其餘369張須以現股全額購入， 差額為1,150萬元，由於交割在即，己○○（即陳梅珍）乃向 同事王浩文之母、上訴人之妻戊○○借用1,150萬元，戊○○ 要求以己○○（即陳梅珍）之名義訂定借款協議書，開立系爭 本票，由伊背書，另由張忠倫提供系爭金緯公司300張股票以 為擔保，然自同年11月10日起，即陸續將現股轉為融資股票， 所得餘款用以清償借款，至同年11月23日止將借款清償完畢，



大華證券公司因短期內之金緯公司股票融資額度不足，上訴人 為確保其借款債權，乃提供其所有系爭世界證券公司帳戶，作 為融資之用，伊係依上訴人之配偶戊○○之要求，而於87年11 月16日以系爭世界證券公司帳戶買入系爭233張金緯公司融資 股票，本件融資管理錯誤及向上訴人借款屬大華證券公司之公 務，系爭233張金緯公司融資股票之融資利息、交易稅、手續 費等亦係由大華證券公司支付，本件融資差誤自應由大華證券 公司負責，伊係大華證券公司大安分公司經理人，僅於事後協 助補救，出面安排借款及利用帳戶轉帳，所有之盈虧均歸張忠 倫、鄭雲生等業主，伊從未向上訴人借款1,150萬元，亦未向 上訴人借用系爭世界證券公司帳戶，而自87年11月23日清償上 訴人之1, 150萬元借款後，金緯公司之股價維持在50餘元之正 常狀態長達40日，上訴人本可要求己○○（即陳梅珍）或真正 所有權人張忠倫、鄭雲生變更人頭戶，轉由其他人頭戶融資， 系爭233張金緯公司融資股票遭斷頭，係因上訴人未能及時處 分所致，上訴人所受損失應自行負責，與伊無關等語，資為抗 辯。
查被上訴人原任職大華證券公司大安分公司擔任經理，87年11 月9日因所屬營業員己○○（即陳梅珍）疏未注意當日融資股 票張數配額不足，致未能依約代客戶張忠倫以融資購買金緯公 司股票450張，而僅融資購買81張，其餘369張則以現金購買， 乃就上開現金買入之369張股款之6成金額，持系爭本票向上訴 人借款1,150萬元，並由張忠倫提供上開股票其中300張放在保 險箱中擔保其債務，嗣上訴人所有系爭世界證券公司帳戶於同 年11月16日經用以融資買進系爭233張金緯公司融資股票，因 發生擔保維持率不足之情況，上訴人於88年1月11日接獲安泰 證金公司保證金催補單，表示系爭世界證券公司帳戶積欠7,31 9,000元，並限期令上訴人補足4,747,000元，否則即處分系爭 233張金緯公司融資股票，上訴人未依限補足上開金額，安泰 證金公司乃處分上開股票，並自上訴人其他融資融券退還款項 及信用帳戶內其他款項扣抵金額102,139元，嗣上訴人與安泰 證金公司就上開股票融資差額6,268,371元成立和解，由上訴 人給付安泰證金公司1,890,000元，安泰證金公司則免除其餘 部分，上訴人就系爭233張金緯公司融資股票受有1,992,139元 及其利息之損害，而借用他人之帳戶，帳戶虧損應由借用帳戶 者負擔之事實，有系爭本票、協議書、安泰證金公司追繳保證 金通知書、存證信函、和解同意書等件附卷可稽，並經本院依 職權向臺北高等行政法院調取90年度訴字第2639號全卷、向臺 灣臺北地方法院檢察署調取88年度偵字第23723號偵查卷、向 證交所調取被上訴人處分案卷、向證期局調取被上訴人處分案



卷、向財政部調取被上訴人訴願案卷、向行政院訴願審議委員 會調被上訴人取再訴願案卷，核閱屬實，且為兩造所不爭執， 自堪信為真實。上訴人主張：被上訴人為免負擔上開1,150萬 元借款利息，擬採融資買賣方式套取現金，以償還上開債務， 而向伊借用伊於系爭世界證券公司帳戶及安泰證金公司帳戶， 雙方約定上開帳戶如因買賣股票而有任何欠款，均由被上訴人 負責補繳，若未補繳，被上訴人應負損害賠償責任，詎被上訴 人使用伊上開帳戶融資買進系爭233張金緯公司融資股票，因 發生擔保維持率不足之情況，經伊多次催促，被上訴人均不補 足，安泰證金公司乃處分系爭233張金緯公司融資股票，致伊 受有1,992,139元之損害，依契約及債務不履行之法律關係， 被上訴人自應賠償伊之損害；退步言之，伊縱無法證明兩造有 上開由被上訴人自負損益之約定，惟在借用帳戶之情形，依經 驗法則及論理法則應認借用人有及時處理所借帳戶之擔保維持 率之次給付義務，被上訴人依不完全給付之規定，亦應負債務 不履行之損害賠償責任等語，被上訴人則以前詞置辯，否認係 其個人向上訴人借用帳戶，是本件爭點依兩造協議厥為：被上 訴人是否向上訴人借用系爭世界證券公司帳戶及安泰證金公司 帳戶，融資買進系爭233張金緯公司融資股票？如被上訴人有 向上訴人借用之事實，上開帳戶之虧損即應由被上訴人負擔。查被上訴人原任職大華證券公司大安分公司擔任經理，87年11 月9日因所屬營業員己○○（即陳梅珍）疏未注意當日融資股 票張數配額不足，致未能依約代客戶張忠倫以融資購買金緯公 司股票450張，而僅融資購買81張，其餘369張則以現金購買， 乃就上開現金買入之369張股款之6成金額，持系爭本票於87 年11月11日向上訴人借款1,150萬元，並由張忠倫提供上開股 票其中300張放在保險箱中擔保其債務，嗣上訴人所有系爭世 界證券公司帳戶於同年11月16日經用以融資買進系爭233張金 緯公司融資股票，如前述，而證人己○○（即陳梅珍）即大華 證券公司大安分公司營業員於本院證稱：伊在本件87年11月股 票錯帳前不認識上訴人夫妻，伊於87年11月10日出國迄同年月 16日晚上始返國，出國期間，上訴人有出借系爭世界證券公司 融資帳戶，是被上訴人先跟上訴人夫妻談好，再要求伊跟上訴 人夫妻聯絡，上訴人之妻戊○○通常都是與被上訴人聯絡，當 時被上訴人及上訴人夫妻均未對伊提到盈虧何人負擔之事，伊 不知系爭世界證券公司帳戶內股票為何到88年1月份尚未轉到 大華證券公司人頭戶，因為當時只要大華證券公司有金緯公司 股票融資餘額，系爭世界證券公司帳戶內股票就應立即轉到大 華證券公司人頭戶內，可能是當時大華證券公司並無金緯公司 股票融資餘額等語（見本院94年12月14日準備程序筆錄），證



人即大華證券公司法務主管鄭樵卿於本院證稱：被上訴人在簽 系爭借款協議書前打電話給伊，表示金主中午要到大安分公司 談借款之事，要伊陪同去看協議書之內容，陳梅珍當時不在現 場，被上訴人表示要叫陳梅珍蓋章，因為是陳梅珍之客戶出問 題，但戊○○表示是被上訴人出面借款，應由被上訴人蓋章， 被上訴人問伊是否可以在協議書上蓋章，伊告訴被上訴人，若 被上訴人要向金主借款，就要在協議書上蓋章，但被上訴人一 直提到要蓋陳梅珍之印章借款，伊告以非經陳梅珍同意不得為 之，被上訴人即走出經理辦公室到外面櫃台打電話給陳梅珍， 伊並未聽到渠等對話內容，後來被上訴人就拿著已經蓋好陳梅 珍印章之系爭借款協議書進來，並說陳梅珍已經同意，但戊○ ○當時表示，不管被上訴人蓋何人印章，被上訴人都要負責， 本件87年11月買賣股票之疏失經被上訴人與財務部主管丙○○ 討論後，決定不用錯帳之方式處理，伊本來不清楚向上訴人夫 妻借用系爭世界證券融資帳戶之事，直到戊○○向公司總經理 陳訴時才知情，伊記得有1次就在總經理辦公室開會，戊○○ 當時要被上訴人付一筆10餘萬元之款項，被上訴人當時表示應 向陳梅珍要，被上訴人問伊是否要付，伊告訴被上訴人倘有向 上訴人夫妻借款，當然要付，伊忘記當時有無談到系爭世界證 券融資帳戶之股票下跌要補足之事等語（見本院95年1月25日