臺灣高等法院刑事裁定 95年度聲再字第212號
再審聲請人
即受判決人 戊○○
乙○○
丁○○
甲○○
庚○○
己○○
丙○○
辛○○
孫嬿淇
上列聲請人，因受判決人賭博案件，對於本院93年上易字第1642
號，中華民國94年3 月10日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃
園地方法院92年度易字第521 號，起訴案號：臺灣桃園地方法院
檢察署91年度偵字第20242號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、按，刑事訴訟法第420條第1項第6 款所謂發見新證據，係指 當時已存在，而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證 明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，亦即該新證據必 須可認為確實足以動搖搖原確定判決，而為受判決人有利之 判決為限。若該項證據僅因審判意決未注意及之，然縱予審 酌仍不能動搖原確定判決，則該項新證據當不足為再審之理 由。次按，有罪之判決確定後，因發見確實之新證據，足認 受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪 名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法 第420條第1項第6 款，定有明文。惟該款所謂「發見確實之 新證據」，係指該證據從形式上觀之，無顯然之瑕疵，毋須 經過調查，可認為足以動搖原確定判決，且須在最後事實審 法院判決前已存在，而為法院或當事人所不知，致未及提出 ，或雖知而不能提出者而言。
二、聲請再審意旨詳如附件。
三、按，聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本 及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429 條，定有 明文。次按，法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，經 前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，同法第434條第1 項、第2項，亦有明定。經查：
(一)本件再審聲請狀雖有載明，提出附件之原確定判決繕本一件 ，但查，卷內並無該項判決繕本，聲請程式已有未合（惟嗣
傳真補正在案）。
(二)聲請人曾於本院上開確定判決後，以原判決有重要證據漏未 審酌、發現確實之新證據，依刑事訴訟法第421條、第420條 第1項第6款規定，向本院提起再審聲請，經本院以94年聲再 字第111號受理後，於95年4月20日裁定「再審之聲請駁回」 ，此有調閱本院上開裁定書可稽，揆諸上開說明，本件聲請 程序，亦屬有違。而聲請狀所稱最高法院25 年抗字第292號 裁定，係指「就聲請再審之原因事實已為實體上之裁判者而 言，若僅以其聲請之程序不合法，予以駁回，則以同一原因 重行聲請，並非法所不許」，本件聲請狀所指：原裁定未就 聲請意旨所列舉全部理由詳細斟酌，逐一說明如何為無理由 ，自得再提起再審聲請云云，顯有誤解，此觀本院94年聲再 字第111 號，係以無理由裁定駁回之記載甚明，是本件再審 之聲請，以同一原因事實聲請部分，程序仍屬有違，於法顯 有未合。
四、次查：
(一)本院上開確定判決，已就聲請人戊○○所開設「哈電最前線 電子遊藝場」，另雇用有犯意聯絡之聲請人乙○○、丁○○ 擔任現場負責人，甲○○等人擔任外場服務員、櫃檯等工作 ，並安排共犯徐桶祥等人擔任俗稱「老鼠」工作（即在店內 佯裝客人，以專門負責與賭客兌換現金），嗣因賭客范揚明 、陳俊吳、陳聖蓉，與老鼠等人在外兌換現金、購買寄存卡 ，遭警察跟監查獲，並在徐桶祥身上查獲賭資17200 元，及 代幣寄存卡42張，因認聲請人等人犯有常業賭博犯行，判決 理由內，詳載依查獲員警陳三桂、陳國煌證述，及范揚明於 原審中、陳俊吳陳聖蓉於偵查中之證稱，核與徐桶祥偵審中 證述情節相符，並依卷內客觀事證，認定聲請人等共犯常業 賭博罪，因而量處聲請人各有期徒刑十月、八月、四月、三 月、二月不等刑期，判決理由更說明1.員警查獲符合緊急搜 索規定。2.陳聖蓉於原審翻異偵查中之供述，不足採信。3. 徐桶祥原審雖辯稱：買賣代幣寄存卡係伊個人行為，與遊藝 場無關云云，經核謝文凱、戊○○等人所供，應不可採信。 4.謝文凱於原審翻異偵查中所供，不足採信。5.劉耀仁之供 述，均係個人親身經歷過之事實，自無任何臆測之情，堪採 為證據。6.戊○○所提地籍圖、現場相片、機台合格證明等 ，均不足證明被告無本件共同賭博犯行，經核其採證，核屬 有憑有據，亦與卷內證據資料相符，自無不合。(二)本件再審聲請狀一，猶就謝文凱、劉耀仁、陳聖蓉偵審中之 證述，其證明力為爭執，並就原審之採證質疑，指為新證據 而聲請再審，依上所述，自非適法之再審理由。又聲請狀二
，所稱戊○○如何經營哈電最前線電子遊藝場，所提之證明 書、公司執照等證物，指稱1.天鼎公司，不可能知悉徐桶祥 買賣遊藝場寄幣卡之事（證一至證六）。2.范揚明、陳俊吳 、陳聖蓉、劉耀仁、謝文凱均未指稱徐桶祥係公司安排之老 鼠，原判決認係戊○○安排云云，證五、證六可證明徐桶祥 行為與遊藝場無關。3.依證六之業績表，每日平均來客1006 人，只有陳俊吳范揚明陳聖蓉三人知悉徐桶祥買賣寄幣卡， 與事實不符。惟原判決已就徐桶祥係公司安排之老鼠，詳述 認定在卷，聲請狀所稱之上開證據，經核自非新證據。(三)本件再審聲請狀三所稱之禮品存貨及兌換明細表，陳稱每日 、每月、全年以寄幣卡兌換禮品者之數量相當多，豈能指為 幌子，足以印證原判決之推論為錯誤，證六係新證據，但原 判決已說明該遊藝場縱有兌換禮品之情節，亦難逕認被告未 涉賭博犯行，況且，事實之認定及證據取捨，係屬法院權限 ，苟其採證不違反經驗法則、論理法則，不得逕指為違法， 聲請意旨就此採證之指摘，並指為新證據，核非適法之再審 理由。聲請狀四指稱原判決意旨遊藝場安排徐桶祥買賣寄幣 卡，係以其所得利潤，供遊藝場開銷，但依證六之業績表等 所載，該推論空洞無據，但此指摘亦係就原審採證之主張， 核非新證據。聲請狀五所指稱：原判決認遊藝場規定玩餘之 代幣僅可換取代幣寄存卡，以備後用，或兌換禮品，僅係避 人耳目云云，但徐桶祥買賣寄幣卡，既在店外，依劉耀仁所 供老鼠是跟客人現金交易，不知道他們所談價錢，去那裡其 不知，不是在店內，則徐桶祥行為如何可謂係顯而易見，證 七、證八之支票、維修明細，可證明遊藝場經營之成本，原 判決認定徐桶祥係公司安排，不知所據為何，且員工之懈怠 ，不能推論係被告戊○○所同意或安排，但此指稱亦係就原 審採證之指摘，被告戊○○亦共犯，已據原審論述在卷，以 此所謂新證據，指為再審之合法理由，自難採取。(四)聲請狀六指稱：玩餘代幣依規定換寄存卡或兌換禮品，有下 列事實可證：91年11月4 日警察臨檢時，李鳳祥黃鶴國持寄 幣卡換代幣把玩，當時用寄幣卡換代幣者占百分之3.51，而 依業績表記載，每日每班客人拿多少寄幣卡換代幣繼續把玩 之卡數，無法計出來，但至91年10月31日止，本場外流卡數 4801張，徐桶祥身上僅有42張，不到百分之一，原判決認寄 幣卡不是後用而是藉此換取現金，顯然不符事實。但依上所 述，原審已依徐桶祥之供述，以及賭客范揚明、陳俊吳、陳 聖蓉之證述，認定被告經營該遊藝場之所為，係犯常業賭博 罪，聲請人徒以此情節，指為新證據，亦難採取。綜上所述 ，本件再審聲請，先就原審之採證指摘不當，再依證一至證
八，指為新證據，依前開說明，難認係新證據，自非適法之 再審理由。況且，上開再審理由，與本院前開94年聲再字第 111 號所載「遊藝場既未僱用徐桶祥支付工資，亦未與徐桶 祥合作，利潤雙方拆帳，此有天鼎公司綜合所得稅各類所得 網路申報回聯，及各類所得扣繳暨免扣繳憑單35張可據，又 共同被告徐桶祥既非員工自無為之投保，此亦有被保險單位 保費計算明細表及保險費繳款單（收據）可憑，此等均為有 利被告之新證據云云，但查，原確定判決就共同被告徐桶祥 從事買賣遊藝場代幣寄存卡之行為，確是經過遊藝場安排， 已於判決理由欄一之㈤詳為論述，原確定判決並未認定共同 被告徐桶祥為公司所僱用，或由公司支付薪資、報酬或予以 投保等事，且公司是否僱用共同被告徐桶祥，並不影響於徐 桶祥買賣代幣寄存卡之行為。徐桶祥電玩店旁買賣寄存卡係 屬機密，自不可能將其列為店裡員工，亦不可能與之用電話 聯絡，故聲請人聲請再審所舉上揭理由及所提新證據，尚不 足生影響於原確定判決之認定」，確有重覆聲請之情況，更 非適法。
(五)又本院前開裁定所認「再審聲請意旨另稱：本件哈電最前線 遊藝場於第一審及原審，分別提出禮品出貨單、獎品兌換明 細表等證物，證明該遊藝場獎品兌換枚數、進貨獎品數量等 ，且細觀被告戊○○提出書證，實可得知該遊藝場歷來叫進 獎品之數量甚鉅，費用甚多，且兌換各獎品均有一定之代幣 枚數，如小叮噹鬧鐘須350 枚等，如上開判決認定該遊藝場 禮品係為對外掩人耳口，不得採為有利證據，則該遊藝場何 須內部制定獎品兌換明細表？又何須花費金錢叫貨數量眾多 之禮品？且該遊藝場是否確有叫進歷次出貣單所列之禮品， 只需傳訊楓雲禮品有限公司戴國慶出庭作證即明。又公司購 買英之群（阡貿）禮品存貨及兌換明細表、楓蕓禮品存貨及 兌換明細表統計，僅長期配合寄售之英之群及楓蕓二家，其 餘臨時採購者不算，禮品全年兌換寄幣卡 5052，計0000000 枚代幣，金額0000000元，禮品每月兌換寄幣卡421張，計89 330枚代幣，金額210825元，禮品每日兌換寄幣卡14 張，計 2800枚代幣，金額32000 元，每日、每月、全年以寄幣卡兌 換禮品之數量相當多，又公司每月來客數，30198 人，每日 1006人，91年度櫃檯出售代幣收入00000000元，平均每月收 入0000000元，每日平均152919 元，員工薪資、伙食費、加 班費每年0000000元，每月平均634216 元，本遊藝場之收入 足夠員工薪資等之開銷，徐桶祥身上扣得寄幣卡423 張，計 8200枚、買進價格代幣600幣1000元，賣出價格400枚800 元 ，假設一天全部賣完，可賺2733元，徐桶祥工作12小時賺得
2733元，不及遊藝場每月152919元之百分之1.8 ，此等均屬 足以動搖原判決確實新證據云云。但查，聲請意旨所指公司 確有大量之獎品進購及兌換事實，於原確定判決亦不否認該 事實之存在，原判決就徐桶祥之如何以寄存卡兌換現金，及 徐桶祥從事買賣遊藝場代幣寄存卡之行為，確是經過遊藝場 所安排，已於理由一之㈣、㈤，詳為論述得心證之理由，縱 公司確有兌換獎品之事實，亦難據為被告等人未有賭博犯行 之有利認定，茲原確定判決已有詳述，自非新證據」，核與 本件上開再審情事，亦有重覆意旨，尤非適法。從而，本件 再審狀所稱之理由，核與確實之新證據規定之要件未符，難 認有再審之理由，是其再審之聲請，既有未合，且為無理由 ，自應予駁回。又聲請人停止刑罰執行之聲請，亦無所憑， 應併予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項、第433條，裁定 如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日 刑事第六庭 審判長法 官 林 堭 儀 法 官 莊 謙 崇 法 官 蔡 聰 明以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 郭 台 發
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日
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