臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第701號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
送達代收人 古阿成
選任辯護人 呂福元律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院93年度訴字第560號，中華民國95年1月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第4835號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表一編號1、2、6、7所示之毒品，均沒收銷燬；如附表一編號3、4、5 所示之物及編號1、2、6、7之毒品包裝袋，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）90年間因違反毒品危害防制條例案件 ，經原審以90年度易字第874號判處有期徒刑6月、諭知易科 罰金折算標準，嗣經本院於91年5月17日以91年度上易字第1 009號駁回上訴確定，並於92年11月5日縮刑執行完畢。二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法 持有，竟基於供己施用而於93年2 月間，在新竹縣湖口鄉某 一電動遊樂場，向綽號「阿油」之真實姓名年籍不詳成年男 子表示欲以新臺幣（下同）5 萬元之價格購買第一級毒品海 洛因1塊及重約2 兩之第二級毒品甲基安非他命，2人約定在 新竹縣湖口鄉和興村往新屋方向之新湖橋附近交易，「阿油 」遂在該處交付第一級毒品海洛因1 包及第二級毒品甲基安 非他命15包（大、小包規格、重量不一，共約70餘公克）及 附加葡萄糖6 小包、夾鍊袋3包（258個）予甲○○，告知海 洛因毒性較強不得過量施用，如供自己施用之數量不多，則 可以將該毒品轉賣予他人等語，並當場示範在海洛因內摻入 葡萄糖稀釋毒性以利施用。甲○○取得上開第一、二級毒品 後而非法持有之，且在不詳時地施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命。嗣因甲○○持有毒品數量多、其施 用頻率不高、施用海洛因致使身體不適等因素，竟另行起意 營利販賣上開第一、二級毒品，在不詳時地添購電子秤1 台 ，以供其將海洛因分裝為每包約毛重0.4公克或0.5公克（含 袋重）共88包，並將上開第一、二級毒品及分裝袋、電子秤
等物藏放在車號4055-FT 號自小客車內，伺機出售牟利。嗣 於93年9月15日晚間9時許，為警在新竹縣湖口鄉○○路58巷 口查獲甲○○，並在其所駕駛之車號4055-FT 號自小客車內 ，查扣附表一所示之第一級毒品海洛因88包（合計淨重21.0 3公克、空包裝重25.37公克）、第二級毒品甲基安非他命14 包（實際總淨重72.76公克，取樣0.23公克鑑驗後，總餘72. 53公克）、葡萄糖6小包（起訴書漏載）、電子秤1台、空分 裝袋3包（共258個）、內含海洛因（量微無法秤重）之殘渣 袋3個、內含安非他命（量微無法秤重）之殘渣袋1個、行動 電話1具、監視器1組（共含4個鏡頭）、現金2萬9千8百元等 物，再經甲○○同意而入屋搜索，查獲施用毒品之黃鏡秤、 薛進雄（該2人施用毒品部分，另經檢察官另案處理）。三、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、證據能力爭執
㈠辯護人認證人薛進雄於警詢之陳述，屬於審判外陳述，且因 證人於警詢與偵訊中證詞相反，依卷內事證復無法證明警詢 中之陳述具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第15 9條第 1 項、第159條之2規定，不具證據能力等語。經查：按刑事 訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，再依刑事 訴訟法第159條之2規定「被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據」，查證人薛進雄於警詢之證述，核屬 審判外之言詞，且查無其他證據證明證人薛進雄於警詢中之 證述具有較可信之特別情況，是依上揭之法條規定，認薛進 雄於警詢中之證詞，不得作為證據。
㈡辯護人認證人薛進雄於93年9月17日偵訊中（未具結），及9 3年12月3日偵訊中（案列臺灣新竹地方法院檢察署93年度他 字第1613號），雖均有指稱向被告甲○○購買安非他命，惟 於93年10月29日偵訊中經具結證稱未向被告購買安非他命， 經檢察官諭知涉嫌偽證罪嫌，證人薛進雄仍堅稱未向被告購 買安非他命，足徵證人薛進雄於於93年9月17日、93年12月3 日偵訊中之證詞，有顯不可信情況，依刑事訴訟法第159 條 之1第2項規定，不具證據能力等語。經查：按刑事訴訟法第 159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，查證人薛
進雄先後於93年9月17日、93年10月29日、93年12月3日在偵 訊中所為之證述內容縱有不同，尚不得以前後證詞不同，逕 認93年9月17日、93年12月3日之證詞，具有顯不可信情況， 又辯護人所提出之有無具結之差異，尚未達到釋明93年9月1 7日、93年12月3日之偵訊中證詞，具有顯不可信情況，是依 上揭之法條規定，認薛進雄於偵訊中之證詞，均得作為證據 。
㈢辯護人認被告甲○○於偵查中自白販賣海洛因予綽號「阿章 」之人，公訴人無法證明確有其人，被告自白與事實不符， 依刑事訴訟法156條第1項規定，被告自白不具證據能力等語 。經查：按刑事訴訟法第156條第1項規定「被告之自白，非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，查本案被告於 93年9 月27日所為自白部分，業據被告於原審審理中自承出 於自由意思而陳述（見原審卷94年12月21日審判筆錄），足 認被告於偵訊中並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法而為自白，徵諸上揭法條規 定，即得為證據。至自白內容與事實相符與否，仍須調查其 他證據而為認定，此乃證明力之有無，而非證據能力之有無 ，併此敘明。
乙、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何「意圖販賣而持有」 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱 ：扣案毒品是伊向「阿油」買的，都是供伊自己施用的云云 ，惟查：
㈠被告甲○○坦承於93年9月15日晚間9時許，在新竹縣湖口鄉 ○○路58巷口，為警在其所駕駛之車號4055-FT 號自小客車 內，查扣附表一所示之第一級毒品海洛因88包、第二級毒品 安非他命14包、葡萄糖6小包、電子秤1個、空分裝袋3包（ 共258個，業經原審勘驗數量並記明準備程序筆錄可查。42+ 1+10+111+94=258 ）、內含海洛因（量微無法秤重）之殘渣 袋3個、內含安非他命（量微無法秤重）之殘渣袋1個、行動 電話1具、監視器1組（共含4個鏡頭）、現金2萬9千8百元等 情。
㈡又被告於上揭時地為警查扣之第一級毒品海洛因88包、第二 級毒品安非他命14包等物，就第一級毒品海洛因部分，經送 請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定 結果，均含有第一級毒品海洛因成分，驗得合計淨重21.03 公克（空包裝重25.37公克），純度29.42％，純質淨重6.19 公克，有法務部調查局於93年10月22日出具之調科壹字第10
0002222號鑑定通知書在卷可稽（見偵字第4835號偵查卷第1 48頁）；另就第二級毒品甲基安非他命部分，經送請內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以化學呈色法、氣相 層析質譜儀分析法、核磁共振分析法鑑定結果，均檢出甲基 安非他命成分，實際總淨重72.76 公克，取0.23公克鑑驗用 罄，總餘72.53 公克，有刑事警察局於93年11月18日出具之 刑鑑字第0930202451 號鑑驗通知書在卷足憑（見原審卷第1 宗第96頁），顯見扣案之毒品確係第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命。又本件係在被告所駕駛之車號4055-F T 號自小客車內扣得上開扣案物品，業據被告於原審審理中 供承不諱（見原審94年12月21日審判筆錄），核與證人即查 獲警員簡明仁、陳心榕、葉長生於原審審理中之證述情節相 符（見原審卷94年1 月31日審判筆錄），自得作判斷之依據 。
㈢被告為警查獲後採集尿液（代號：93131 號）送驗結果，發 現其尿液呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有昭信科 技顧問股份有限公司於93年9 月23日出具之濫用藥物陽性檢 體檢驗報告及真實姓名代號對照表在卷可稽（見原審卷第1 宗第73、74 頁）。另參以為警查扣之不明粉末殘渣袋4個， 經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，均因量微無法秤重，經 以有機溶劑洗滌鑑驗結果，其中3 個檢驗出第一級毒品海洛 因成分、其中1 個檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分等事 實，有該局於94年1 月11日出具之刑鑑字第0930247104號鑑 定書在卷足憑（見原審卷第1宗第102頁），足認該殘渣袋應 係施用完海洛因、甲基安非他命所餘之殘渣袋。從而被告所 辯供己施用而購入海洛因、安非他命等情，即非無據。 ㈣又被告於偵訊中供承：「今年農曆過完年後，我在新竹湖口 鄉往新屋的新湖橋附近，以5萬元買了2兩（約70公克）的安 非他命及1 塊海洛因，海洛因我不知道詳細的重量，因賣者 當場在海洛因裡面加了1 包葡萄糖碾碎，因我沒有用過，他 怕我一下用太多，會受不了，他同時說如果我自己吃不多， 也可以轉賣，賣我毒品的人，我只知道他叫『阿油』（音譯 ），但我沒有辦法主動連絡到他。... 分裝袋我是買毒品時 跟『阿油』一起拿過來的，回去後，我用電子秤分裝，1 包 秤了約0.07、0.08公克的海洛因（不含袋），如果含袋約0. 4、0.5公克，... 」等語（見同上偵查卷第132、133頁）， 經查：⑴被告自白向「阿油」購得海洛因、分裝袋，其以電 子秤分裝海洛因，每包含袋重約0.4公克、0.5公克之情，核 與附表二所示之每包扣案海洛因之毛重量多數相符，並有卷 附之秤重照片附卷可稽（見同上偵查卷第42至93頁）；⑵又
其所自白向「阿油」購得2 兩重安非他命（約70公克）之情 ，核與附表一編號2 所示之第二級甲基安非他命之總重量相 符；⑶且有附表一編號5 所示之大量空分裝袋扣案可資佐證 ，是認被告此部分之自白內容核與扣案證物相符，應認為真 實。至被告於原審審理中改稱：「阿油」交付分裝好之海洛 因約90、91包云云（見原審卷94年12月21日審判筆錄），惟 查，苟如被告所述，「阿油」既已分裝好毒品，毋庸交付空 分裝袋予被告，被告亦毋須添購電子秤秤重，是認被告此部 分空言翻異前詞，顯與扣案證物不符，應係事後飾卸之詞， 無足採信。
㈤被告辯稱：扣案之電子秤1 台供秤重中藥所用云云，惟查中 藥係以斤、兩、錢為秤重單位，顯與電子秤以公克為單位不 符，又電子秤並非一般人日常生活所需使用，且常為販毒者 用以秤重、分裝毒品所用，參以被告將電子秤併同毒品藏放 ，復隨車攜帶外出等情，足認被告添購電子秤目的應係起意 販售所持有之海洛因、安非他命，是被告所辯秤重中藥云云 ，尚難採信。
㈥按「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜 合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎， 如無違背一般經驗法則，尚非法所不許」（最高法院44年臺 上字第702 號判例參照）。被告固辯稱：「查獲之毒品係供 自己施用」云云，然遭查獲之第一級毒品海洛因88包（合計 淨重21.03公克、空包裝重25.37公克）、第二級毒品甲基安 非他命14包（實際總淨重72.76 公克，取樣0.23公克鑑驗後 ，總餘72.53 公克），被告取得如此高量之海洛因及甲基安 非他命，已與一般單純施用者，僅隨身準備少量之毒品者有 所不同。再者本件尚查獲電子秤1台、葡萄糖6小包、空分裝 袋3包（共258個）等物，而被告前有施用毒品素行，如供自 己使用，衡情應無需使用電子磅精確秤用，亦不須準備多量 分裝袋，並將毒品分裝成不同重量包裝之必要，是被告辯稱 查獲之大量毒品係供己施用云云，顯係卸責之詞，不足採信 。另參以「阿油」在出賣時，建議被告如自己施用頻率不高 、一時施用不完所持有之毒品，則可以轉賣等情，已如前述 ，而被告於原審審理自承：施用毒品頻率不高、施用海洛因 造成身體不舒服等語在卷（見原審卷94年12月21日審判筆錄 ），而電子秤、分裝袋等物，均係一般販毒者用以秤重、分 裝毒品後，買賣交易毒品所必備，足見被告在持有上開第一 級、第二級毒品狀態中，有擬以該買入大量之海洛因及甲基 安非他命，以電子秤秤量，並以分裝袋分裝伺機銷售。本案 從被告持有上開大量毒品及其他扣案物等情觀察，其持有大
量毒品之原因諸多，既查無任何證據足已證明被告係意圖販 賣而販入（詳下述），自應認被告係因意圖販賣營利以外之 原因（供已施用）而持有本件扣案毒品後，始另行起意營利 販賣，則被告係「意圖販賣而持有」上開毒品甚明。被告上 訴辯稱：上開毒品是伊買來自己吸食用的，因為伊之男友施 用第一級毒品海洛因量較多，所以2 人合起來買，才會買這 麼多，而磅秤是因為怕被騙，所以買來自己秤云云。惟查， 本件遭查獲之第一級毒品海洛因88包（合計淨重21.03 公克 ）、第二級毒品甲基安非他命14包（實際總淨重72.76 公克 ），數量甚鉅，且被告復自承吸食毒品會令其身體不舒服， 是被告攜帶如此大量之毒品，顯非單純供自己吸食所用，此 外尚查獲258個分裝袋，電子磅秤1台，亦顯被告意圖販賣前 開毒品而持有，是被告上訴所辯，顯係片面圖卸之詞，委無 足採。
㈦綜上所述，本件事證已臻明確，被告意圖販賣而持有第一級 毒品、第二級毒品之犯行，堪以認定，自應依法予以論罪科 刑。
二、論罪科刑
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所稱之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第5條第1項之「意圖販賣而持有第一級毒品罪 」及第5條第2項之「意圖販賣而持有第二級毒品罪」。 ㈡檢察官起訴書認被告以每包1 千元不等之價格，販賣海洛因 予綽號「阿章」等不特定人；販賣安非他命予薛進雄等不特 定人，而認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項 之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，並援引被告於偵查中之自 白、證人薛進雄之證詞及附表一所示之扣案物為其論據，再 經公訴人聲請原審傳訊證人徐國鑫、張書文、趙國明、陳國 良、陳君禹、陳萬祥、田振祥、羅意明、陳慶章、余炎錦、 莊國珍等人為佐證，惟查：
１、證人薛進雄之證詞部分：
⑴證人薛進雄於93年9月17日第1 次偵訊中證稱：「（問： 你向甲○○共購買幾次毒品？）2、3次，約在93年7、8 月間，我到甲○○位於湖口鄉○○路58巷22號的住處向 她購買安非他命，每1小包1 千元，我不知道有幾公克」 、「我曾經聽到有人向她說要買『細的』」等語（見同 上偵查卷第114頁）。
⑵證人薛進雄於93年10月29日第2次偵訊中證稱：「（指9 3年9月17日偵訊中所言）不正確，... 我沒有跟甲○○ 買過安非他命」等語，嗣經檢察官諭知證人薛進雄涉嫌
偽證罪嫌後，證人薛進雄仍稱：剛剛所述為事實等語（ 見同上偵查卷第150、151頁）。
⑶經檢察官以證人薛進雄涉嫌偽證罪嫌而案列93年度他字 第1613號案件處理，證人薛進雄於該案偵訊中證稱：「 .. 我被查獲9月那一次，確實不是要去跟甲○○買毒品 ，但是更早之前，好幾個月前，我是到新竹縣湖口鄉○ ○路甲○○的住處，以每包安非他命0.5公克，價格1千 元，跟她買過1、2次。... 」等語（見原審卷第1宗第8 5頁）。
⑷原審第1 次提訊證人薛進雄到庭接受檢辯雙方交互詰問 時，證稱：我沒有向被告買過毒品；93年9 月17日偵訊 中所言不實在；在93年度他字第1613號案件偵訊中所言 ，亦不實在；93年10月29日偵訊中所言沒有跟被告拿東 西，為實在等語（見原審94年1 月17日審判筆錄）。再 經原審第2 次提訊證人薛進雄與證人簡明仁、葉長生、 陳心榕到庭對質詰問，證人薛進雄仍證述：我沒有跟被 告買過安非他命等語（見原審卷94年1 月31日審判筆錄 ）。
⑸綜上判斷證人薛進雄上開證詞，可知其有無向被告購買 安非他命之證詞，前後反覆不一致，且其中2 次證稱向 被告購買安非他命之時間亦相去甚遠，是證人薛進雄之 證述，顯難採信，復查無其他積極證據可認定證人薛進 雄之何次證述與事實相符，自難以上開反覆不一致之證 詞為被告不利之認定。
⑹再依證人薛進雄於93年9 月17日偵訊中證詞，可知證人 薛進雄實際上並未向被告買過海洛因，是以證人薛進雄 對「被告甲○○有無海洛因」之事實，並未親身經歷至 明，其所證述「被告販賣海洛因」是「曾經聽到有人向 她說要買『細的』」，是其有關「被告販賣海洛因」之 陳述，乃傳聞證據，自不得作為不利被告之證據。 ⑺雖公訴人上訴稱：證人薛進雄於警詢中證稱其曾向被告 購買第二級毒品安非他命，惟於原審審理時卻證稱否認 有何向被告購買毒品之犯行，是證人薛進雄於警詢中所 為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，應得做為證 據等語。惟查，若證人於審判中已到場作證，被告之對 質詰問權既得以行使，法院復得直接聽聞並觀察證人陳 述時之言行舉止，其證據價值自比審判外之陳述為高， 茍無相當理由，即不能以該證人審判外之陳述代替其於 審判中之證詞（參照最高法院95年度台上字第1796號判 決意旨）。是證人薛進雄既已於原審經交互詰問作證明
確，揆諸上述說明，其於審判中所證較之警詢中所證並 非不可採信。
２、另經原審依公訴人之聲請提訊、傳訊或以遠距視訊證人 徐國鑫、張書文、趙國明、陳國良、陳君禹、陳萬祥、 田振祥、羅意明、陳慶章、余炎錦、莊國珍接受檢辯雙 方交互詰問，上開證人均否認向被告購買毒品等語在卷 可佐（見原審94年8月17日、94年8月24日、94年9月9日 、94年10月17日審判筆錄），雖公訴人另提出證人陳慶 章前往醫院戒斷毒品之就診紀錄、他案警詢筆錄、尿液 呈海洛因經人體代謝後之嗎啡陽性反應等資料，彈劾證 人陳慶章於原審交互證詞中證稱「沒有施用毒品」之證 詞不可採信，惟查，縱認證人陳慶章就此部分之證詞不 足採信，仍無法證明被告販賣毒品予證人陳慶章之事實 ，從而，公訴人所調查之上開人證部分，均無從證明被 告有販賣毒品犯行。
３、至於扣案之現金2 萬9千8百元，業據被告辯解並非其販 毒所得款項，卷內亦無積極證據證明上開現金係被告販 賣海洛因、甲基安非他命之所得，又扣案如附表一編號 1至9所示之物，亦不當然足資認定為被告販賣海洛因、 甲基安非他命所用之物。是被告雖有意圖販賣而有持有 第一級、第二級毒品犯行，已如前述，尚乏積極證據證 明被告有販賣海洛因、甲基安非他命之事實，亦不能以 被告持有附表一所示之扣案物之行為，即推論其有販賣 。
４、雖被告於93年9 月27日偵訊中自白在新竹縣湖口鄉○○ 路的住處內，先後販賣海洛因2 包予苗栗縣頭份鎮的「 阿章」部分，雖經公訴人提出證人陳慶章為佐證，惟查 ：
⑴按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第156條定有明文。
⑵查證人陳慶章接受檢辯雙方交互詰問中，否認向被告購 買毒品等語在卷可查（見原審卷94年9 月9日審判筆錄） ，另遍查本案卷證資料，除被告自白販毒外，並無其他 積極證據足供佐證被告販毒之犯行；再參以被告為警查 獲時，所有扣案證物均在被告所駕駛之車號4055-FT 號 自小客車內查扣，警員經被告同意而進入新竹縣湖口鄉 ○○路58巷22號內搜索，並未查獲有關毒品之不法事證 ，益徵被告所自白之販毒地點，亦查無其他證據為佐證 。從而，徵諸上揭之法條規定，自不得單憑被告自白，
作為認定其販賣海洛因犯行之唯一證據。
⑶雖公訴人上訴稱：被告於偵訊時自白曾販賣毒品予「阿 章」，且被告寄放於看守所之聯絡簿中記載之「阿章」 與證人陳慶章所使用之電話號碼相同，是證人證稱未施 用毒品亦未向被告購買毒品即有可疑等語。惟查，若被 告聯絡簿中所記載之「阿章」果如公訴人所指為證人陳 慶章無誤，亦僅能證明被告與證人陳慶章為朋友，退萬 步言，縱使得認被告自白販賣第一級毒品海洛因予陳慶 章，惟既經證人陳慶章作證否認，此外，又別無其他任 何補強證據足茲證明，是尚不能僅憑被告之自白為唯一 證據而認定被告犯行，公訴人執此上訴，亦無可取。 ５、綜上所述，檢察官起訴書及公訴人所舉出之證據尚不能 證明被告有販賣第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他 命等犯行，復查無其他積極事證足資證明被告涉有此部 分販賣第一級、第二級毒品罪嫌，惟被告所犯危害防制 條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例 第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪與起訴之基本 犯罪事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈢被告「意圖販賣」而同時持有第一級毒品及第二級毒品，為 想像競合犯，應從一重之「意圖販賣而持有第一級毒品罪」 處斷。
㈣又被告前於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以 90年度易字第874號判處有期徒刑6月、諭知易科罰金折算標 準，嗣經本院於91年5 月17日以91年度上易字第1009號駁回 上訴確定，並於92年11月5 日縮刑執行完畢等情，有本院被 告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年 以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無 期徒刑依法不得加重外，應依法加重其刑。被告行為後，刑 法第47條累犯之規定，業於94年1月7日修正變更，並於95年 7月1日施行，已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原 則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修 正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁 判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。茲被告所為 不論依新舊法規定均成立累犯，依上開說明及新法第2條第1 項前段規定，自仍應適用行為時法律即舊法論以累犯。再， 修正後新刑法第33條第5 款將原定罰金刑為銀元一元以上提 高為新台幣一千元以上，以百元計算之，依修正前之規定， 較有利於被告，亦應適用行為時舊刑法之規定，均附此敘明 。
㈤原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，本件扣案如附表一 編號1、2、6、7之包裝毒品所用之包裝袋，依毒品危害防制 條例第19條第1 項前段，僅得宣告沒收，原判決未予分開說 明而連同毒品併予宣告沒收銷毀之，容有未洽；又被告行為 時，毒品危害防制條例業經總統修正公布，是被告即應依修 正後之毒品危害防制條例論處，原審誤以被告犯罪係於毒品 危害防制條例修正前所為，而說明新舊法之比較適用，亦有 可議。被告上訴仍執詞飾卸犯罪及檢察官上訴認被告係屬販 賣第一、二級毒品罪而分別指摘原判決不當，雖均無可取， 惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改 判。爰審酌被告前有施用毒品之素行，進而將毒品分裝而伺 機販售，以圖不法私利，又被告為警查扣之第一級毒品88包 、合計淨重為21.03 公克，第二級毒品甲基安非他命14包、 實際總淨重為72.76 公克，其持有之毒品數量不少，暨被告 犯後矢口否認犯行，毫無悔意之犯後態度等一切情狀，仍照 原判決判處有期徒刑十二年，以示懲戒。
三、扣案如附表一編號1、2、6、7所示之毒品（不含包裝袋）， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收 銷燬之；附表一編號3、4、5 所示之物及編號1、2、6、7之 毒品包裝袋，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之 規定，宣告沒收。另扣案附表一編號8至10 所示之物，雖被 告供稱為其所有，然非供其為本件犯行所用或預備所用之物 ，亦非其為本件犯行所得之物，均與本件犯行不具關聯性， 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第5條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項、第11 條前段、第55條，舊刑法第47條、第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日 刑事第十庭 審判長法 官 劉景星 法 官 李春地 法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第1項、第2項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────────────────┐
│編號│ 項 目 │
├──┼──────────────────────┤
│ 1│第一級毒品海洛因88包（合計淨重21.03公克、空 │
│ │包裝重25.37公克） │
├──┼──────────────────────┤
│ 2│第二級毒品甲基安非他命14包（實際總淨重72.76 │
│ │公克，取樣0.23公克鑑驗後，總餘72.53公克） │
├──┼──────────────────────┤
│ 3│葡萄糖6小包 │
├──┼──────────────────────┤
│ 4│電子秤1台 │
├──┼──────────────────────┤
│ 5│空分裝袋3包（共258個） │
├──┼──────────────────────┤
│ 6│內含海洛因（量微無法秤重）之殘渣袋3個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 7│內含安非他命（量微無法秤重）之殘渣袋1個 │
├──┼──────────────────────┤
│ 8│行動電話1具 │
├──┼──────────────────────┤
│ 9│監視器1組（含4個鏡頭） │
├──┼──────────────────────┤
│ 10│現金2萬9千8百元 │
└──┴──────────────────────┘
附表二：
⒈第一級毒品海洛因11.4公克
⒉第一級毒品海洛因0.8公克
⒊第一級毒品海洛因1.5公克
⒋第一級毒品海洛因0.5公克
⒌第一級毒品海洛因0.5公克
⒍第一級毒品海洛因0.4公克
⒎第一級毒品海洛因0.4公克
⒏第一級毒品海洛因0.5公克
⒐第一級毒品海洛因0.5公克
⒑第一級毒品海洛因0.4公克
⒒第一級毒品海洛因0.5公克
⒓第一級毒品海洛因0.4公克
⒔第一級毒品海洛因0.5公克
⒕第一級毒品海洛因0.5公克
⒖第一級毒品海洛因0.5公克
⒗第一級毒品海洛因0.5公克
⒘第一級毒品海洛因0.4公克
⒙第一級毒品海洛因0.4公克
⒚第一級毒品海洛因0.4公克
⒛第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.7公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.3公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.4公克
第一級毒品海洛因0.5公克
第一級毒品海洛因0.5公克