臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2058號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院95年度訴字第175號，中華民國95年 5月2日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第 19107號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○基於幫助友人俞帥君施用第一級毒品海洛因之概括犯 意，先於94年9月間某日，在臺北縣新店市○○路11巷1號住 處前，受俞帥君委託，以俞帥君交付之 500元，前往臺北縣 新店市○○路 ○段雙城國小對面，向游添程（原名游介宏， 綽號「介宏」，已成年）購得500元之海洛因1小包，並持交 俞帥君，以此方式幫助俞帥君施用第一級毒品海洛因。復於 同年10月7日上午9時許，以相同方式受俞帥君委託代購海洛 因後，再於同日上午10時50分許，在臺北縣新店市○○路 ○ 段 459巷口，將購得之第一級毒品交付俞帥君後，為巡邏員 警當場查獲，並經甲○○、俞帥君同意搜索，自 2人身上起 出海洛因各 1小包（淨重各0.04公克、0.02公克，空包裝重 各0.17公克、0.18公克），始知悉上情。二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查證人俞帥君、蔡雲涵於警詢筆錄，固屬被告以外之人於審 判外之陳述，惟被告於原審及本院審判期日言詞辯論終結前 ，均未聲明異議，本院審酌上開證詞製作時，尚無違法不當 ，或虛偽陳述之危險，認作為證據，應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，應有證據能力。
二、上開幫助施用第一級毒品海洛因犯行，業據被告甲○○於本 院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人俞帥君於警詢證稱
：我施用的海洛因是向被告買的，第1次於94年9月間，在被 告臺北縣新店市○○路11巷1號住處，以500元向他購買，第 2次於查獲當天上午9時許，我打電話給被告聯絡購買海洛因 ，約在他家交付 500元後，由被告騎車到安康路向游添程購 買，再拿到查獲地點交給我，因為我沒有游添程的電話，所 以才透過被告購買，我每次向被告購買毒品時，蔡雲涵都陪 在旁邊等語（見偵查卷第27頁、第29頁）；及證人即被告之 妻蔡雲涵於警詢證稱：查獲當天俞帥君打電話給被告購買毒 品，我與被告出門時，他身上沒有帶毒品，我依照被告的指 示與俞帥君在安康路3段359巷口等他，被告自己騎車去買海 洛因，回來後在該處交付給俞帥君等語相符（見偵查卷第23 頁）。而警員自被告及俞帥君身上扣得之白粉各 1小包（淨 重各0.04公克、0.02公克，空包裝重各0.17公克、0.18公克 ）經送驗結果確含第一級毒品海洛因成分無誤，有法務部調 查局94年12月13日調科壹字第020007571號、000000000號鑑 定通知書在卷可憑。且俞帥君為警查獲時所採集之尿液，經 送驗結果確呈嗎啡陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公 司94年10月31日濫用藥物尿液檢驗報告及姓名代碼對照表各 一份在卷可考（見偵查卷第95頁、第97頁），復有扣案之分 裝鏟一支可證。足見被告自白上開犯罪，確與事實相符。三、按轉讓毒品與受託代買毒品之區別，在於前者有移轉物之所 有權之意思，後者則該物之所有權自始歸屬於委託人，受託 代買之人僅係替委託人持有，其將毒品交付予委託人，乃係 受託代買之當然結果，其間並無移轉所有權之意思（最高法 院85年度台上字第4470號、86年度台上字第 157號、88年度 台上字第 704號判決意旨參照）。本件經原審勘驗證人俞帥 君警詢筆錄結果，筆錄所載大致與錄音內容相符，有勘驗筆 錄在卷可稽（見原審卷第46頁至第52頁）。而證人俞帥君雖 於警詢表示係向被告以一手交錢一手交貨方式購買毒品，然 依俞帥君所稱購買毒品過程，係交付被告現金後，由被告以 該現金向游添程購買毒品，再將購得毒品交付俞帥君，顯見 被告僅係受託代為購買毒品無疑。則被告向游添程購得毒品 後，該毒品所有權自始歸屬於俞帥君，被告再將毒品交付俞 帥君，乃受託代買之當然結果，彼此間並無移轉所有權之意 思，自不構成轉讓毒品罪。
四、查被告受俞帥君委託代為購買第一級毒品海洛因，供俞帥君 施用，即屬對俞帥君施用毒品犯行之助力，所實施者，尚非 構成要件之行為，應係幫助犯。核被告所為，係犯刑法第30 條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪 之幫助犯。公訴人認應依毒品危害防制條例第8條第1項之轉
讓第一級毒品罪處斷，尚有未洽。惟起訴書業已提及被告係 受俞帥君之委託代為購買海洛因之基本事實既屬相同，爰依 法變更起訴法條。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為， 應為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後， 刑法第56條連續犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並 於95年7月1日施行，則被告犯行，因行為後新法業已刪除連 續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行 為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項 規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時 法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第 8次刑事庭會議 決議參照）。被告先後 2次幫助犯行，時間緊接，犯罪構成 要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條 連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。又被告係基於幫助施 用毒品之犯意而為之，為幫助犯，爰依刑法第30條第 2項規 定（至被告行為後，刑法第30條幫助犯之規定，業於94年 1 月7日修正公布，並於95年 7月1日施行，惟其中僅「從犯」 修正為「幫助犯」，並非屬法律變更，自毋庸為新舊法之比 較適用，附此敘明），減輕其刑，並依法先加後減之。按行 為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以 適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適 用行為時法，依修正後刑法第2條第I項規定，以適用行為時 法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判 時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上 訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他 撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定 係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然 上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行 為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法，即無不 當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
五、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第18 條第1項前段、刑法第11條前段、修正前第56條、第30條第1 項、第2項、第38條第1項第 2款規定，同時審酌被告有竊盜 前科，素行非佳，竟仍不知警惕，幫助他人施用第一級毒品 海洛因，及參酌被告犯罪之目的、手段、所生危害、受託代 買之金額、數量非鉅及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒 刑7月。扣案之分裝鏟1支，係被告所有並供本件分裝毒品後 幫助俞帥君施用犯行所用之物，業據被告供承在卷（見偵查 卷第18頁及原審卷第18頁），並依刑法第38條第1項第2款規 定宣告沒收。另員警自被告身上扣得之白粉 1小包經送驗結 果，確含第一級毒品海洛因成分（淨重0.04公克、空包裝重
0.17公克），業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，沒收銷燬之。而該海洛因 1包之外包裝，係用 於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶之用，且係被告所 有，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併宣告沒收。至警員 自俞帥君身上扣得之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.02 公 克、空包裝重0.18公克），雖係證明被告確有交付俞帥君毒 品之證據，然該毒品既已交付俞帥君，非被告所持有，爰不 於本案宣告沒收銷燬，應由檢察官於俞帥君所涉案件另行處 理。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。
六、公訴人上訴意旨以：被告於94年10月 7日與俞帥君遭查獲分 別持有毒品部分，被告於警詢供稱：我騎乘機車外出向游添 程購買一包海洛因，然後立即在新店市○○路○段271號樓梯 間將購得之海洛因一包分裝成兩包，每包淨重約 0.1克，然 後回來該處當場交付一包海洛因給俞帥君後，即為警方所查 獲，我是以購得之海洛因加入葡萄糖然後分裝成兩包，再交 付給俞帥君乙包，我得一包海洛因等語；及至原審法院聲羈 訊問時亦供稱：他（即俞帥君）到我家拿 500元給我，叫我 幫他拿，我騎機車過去拿 500元的毒品，我在拿毒品的樓梯 口分成兩包，毒品裡面我有摻了葡萄糖進去，我本來打算幫 他買毒品時就要分成兩包，但這件事俞帥君不知道，我把毒 品交給他之後，警察就來了等語，足見被告以俞帥君所交付 之500元，向他人購得500元海洛因後，竟在俞帥君不知情之 情形下，先將該毒品視為己所有之物，將購得海洛因摻入葡 萄糖稀釋後，再分裝成二包，並交付其中一包予俞帥君，自 己則留其餘一半毒品之事實，被告係以俞帥君所交付 500元 ，購買等值之海洛因，若為委託代買，本應直接將該 500元 價值之海洛因完整交付俞帥君，然被告卻在俞帥君不知情之 情形下，將購入之海洛因逕予稀釋，顯已將購得之毒品先視 為己所有之物，方有更改成分之行為，並進而為交付部分毒 品之自由處分行為。被告既將購得毒品視為己物，另因對俞 帥君之交付義務而轉讓部分稀釋後海洛因，被告行為應構成 轉讓第一級毒品之罪等語。惟依被告警詢供稱代俞帥君購入 1包毒品後，先分裝成2包，再交付俞帥君一包，且於為警查 獲時，亦經起出毒品海洛因 2包，固足認被告將購入之毒品 分裝之嫌疑。然被告既係受俞帥君之託，而代為購入500 元 之毒品海洛因，業如前述。則該海洛因於購入後，即屬俞帥 君所有，被告僅係代為持有而已。被告既非自購入後，再為 移轉所有權之行為，縱有暗自將海洛因分裝為 2小包，並僅 交付俞帥君 1包，亦屬是否構成侵占犯行，核與轉讓毒品之 要件不符。足見公訴人上訴，猶指被告係犯轉讓毒品罪，為
無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 鄭文肅 法 官 楊炳禎 法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡棟樑
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
刑法第30條：
幫助他人犯罪者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。