臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1805號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台
北地方法院94年度訴字第1479號，中華民國95年3 月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署94年度偵字第2131號
、第5525號、94年度偵緝字第211 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續踰越安全設備竊盜，處有期徒刑拾壹月。又未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；扣案如附表所示改造手槍貳把（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）均沒收。應執行有期徒刑參年參月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表所示改造手槍貳把（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）均沒收。 事 實
一、被告甲○○因偽造文書、竊盜案件，經本院以89年度上訴字 第3015號、88年度上易字第5795號刑事判決分別判處有期徒 刑1年、10月確定，二案經本院以90年度聲字第1122 號裁定 定其應執行之刑為有期徒刑1年6月後，再接續執行上開有期 徒刑8月，嗣於92年1月17 日縮短刑期假釋出監，嗣於92年1 月17日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束。惟甲○ ○於假釋付保護管束期間尚未屆滿前，又於92年9 月間，因 施用毒品案件，經臺灣台北地方法院以92年度簡字第3303號 刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定，前開假釋撤銷，於94 年2月3日入監執行殘刑並接續執行有期徒刑6 月，現仍在監 執行中。詎不知悔改，與真實姓名年籍不詳綽號「小馬」之 成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡， 連續為下列竊盜犯行：
（一）先於92年11月28日凌晨1 時許，趁夜間無人看守之際，翻 越臺北市大安區○○○路○段6號13樓之頂樓陽台及窗戶， 無故侵入位於該處之宏保公司（侵入建築物部分未據告訴 ），共同竊取該公司所有之液晶螢幕2台、CPU1台、CD-RO M1台、硬碟2 台，得手後，持往變賣現金，得款朋分花用 殆盡。
（二）復於93年1月25日凌晨1時許，趁夜間無人看守之際，從未
上鎖之安全門侵入臺北市大安區○○○路○段75號5樓之「 世界和平統一家庭聯合會」（侵入建築物部分未據告訴） ，竊取該教會所有之V8 攝影機、手提電腦、數位相機各1 台、現金新台幣（下同）83,445元及林金燕所有之手鐲 1 個、金項鍊1條、K金項鍊1條、珍珠墜2 個、戒指2枚及玉 鍊1 條，得手後，由「小馬」持向不詳之人變賣現金，得 款亦朋分花用殆盡。
二、又甲○○明知未經主管機關許可，不得持有經公告禁止之可 發射子彈具有殺傷力之槍枝，惟仍另行起意而基於持有經公 告禁止之可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，在不詳時間 、地點，由不詳人士處取得如附表所示可發射子彈具有殺傷 力之改造90手槍、改造8厘米手槍各1把，並自93年12月初某 日起，放置於其位於臺北縣新店市○○街3號2樓201 室之租 屋處，而未經許可無故持有之。嗣於93年12月16日下午 6時 40分許，經警循線在臺北縣新店市○○街3 號前查獲楊文明 ，當場扣得其所有之上開土造子彈9 顆，嗣經楊文明帶同警 方偕同屋主呂明俊前往上開甲○○租屋處，在屋內天花板上 查獲上揭甲○○持有如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改 造90手槍、改造8厘米手槍各1把，非屬槍砲彈藥主要組成零 件之90手槍玩具金屬滑套1個、白色粉末4小包（經鑑驗結果 為葡萄糖）。甲○○則於94年1 月24日，在臺北縣新店市○ ○街35巷口，為警查獲，當場並扣得其所有之第二級毒品安 非他命（涉嫌違反毒品危害防制條例部分另行偵辦），始知 上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○就事實欄一、（一）（二）之竊盜犯行，於 警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並據證人即被害 人丙○○、林金燕、丁○○分別於警詢、偵查時證述綦詳， 且被告甲○○竊取「世界和平統一家庭聯合會」之財物時， 在現場被害人丁○○辦公桌上鏡子及被害人林金燕辦公桌上 採得指紋（編號01、02、03），經查為同一手指指紋，經輸 入指紋電腦比對再人工確認結果，與內政部警政署刑事警察 局檔存被告甲○○指紋卡之左中指指紋相符等情，有臺北市 政府警察局大安分局刑案現場勘察紀錄表、內政部警政署刑 事警察局93年2 月19日刑紋字第0930030734號鑑驗書、現場 照片10幀在卷可按（見93年度偵字第13565號偵查卷第17 至 26頁以下），足認被告自白與事實相符，應堪採信。二、就犯罪事實二部分：
（一）訊據被告甲○○雖坦承自93年11月30日起居住於臺北縣新 店市○○街3號2樓201 室租屋處內，於93年12月16日楊文 明離開後，其隨即出門等情，惟矢口否認有何持有改造手 槍犯行，辯稱：我與乙○、阿燦共同住在上開租屋處，我 搬進去1個星期後，乙○就叫阿燦拿了2把槍回來，我有看 到乙○、阿燦拿2 把槍在手上把玩，我就跟乙○講這些東 西不要放在家裡，乙○說他會拿出去，我不知道該2 把手 槍仍在家裡，扣案手槍不是我的云云。
（二）經查：
⑴扣案如附表編號1所示改造8厘米手槍1 枝（槍枝管制編號 0000000000）、編號2所示改造90手槍1枝（槍枝管制編號 0000000000）及90手槍滑套1 個，均係臺北市政府警察局 大安分局警員於93年12月16日18時40分許在位於臺北縣新 店市○○街3號2樓被告甲○○所承租之201 室房間天花板 所查扣，為被告甲○○所不否認，與證人即在場見證之呂 明俊、證人即現場查獲之警員孫丁選、洪俊瑋於偵查中證 述情節相符（見94年度偵緝字第211 號偵查卷第28頁、94 年度偵字第2131號偵查卷第95、96頁），並有臺北市政府 警察局大安分局扣押筆錄（見臺北市政府警察局大安分局 刑案偵查卷宗第11頁）。
⑵又上開扣案物經檢察官送鑑定結果，其中：①如附表編號 1所示改造8厘米手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）， 認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造 金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適 用子彈，具殺傷力；②如附表編號2所示改造90手槍1枝（ 槍枝管制編號 0000000000），認係由仿SIG SAUER廠P220 型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改 造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認 具殺傷力；至扣案90手槍滑套1 個，認係玩具金屬滑套， 有內政部警政署刑事警察局94年1月7日刑鑑字第09302581 30號槍彈鑑定書可稽（見94年度偵字第2131號偵查卷第71 至75頁），是扣案如附表編號1、2 所示改造手槍各1枝， 均具殺傷力無誤。
⑶雖證人乙○、楊文明於原審審理時均證稱：扣案槍枝是乙 ○的云云，惟查：①同案被告楊文明於警詢時供稱：「我 在今（16）日18時20分許，至臺北縣新店市○○街3號2樓 201 室找我朋友（綽號小何之男子），我知道小何在其現 住處內藏有2 把改造手槍，而綽號『阿燦』的男子，要我 把改造子彈9 發拿給『小何』，但可能是因為價格談不攏 ，所以我就把這9發子彈再拿走，18時40分許剛下去1樓時
在新店市○○街3 號樓梯口處遭警方查獲」、「（問：經 警方現提示刑案紀錄相片，相片中的甲○○是否為你所述 綽號『小何』之男子？）是的」、「當我在93年12月16日 18時40分許遭警方查獲時，我主動向警方述明我所持有的 改造子彈9 發係要拿給甲○○，甲○○現就在其住處內， 且屋內藏有毒品及改造手槍2 把（改造手槍係藏於天花板 上），隨後我主動帶同警方至上址201 室，但因敲門、按 門鈴許久甲○○並未開門，經警方通知房東，由房東呂明 俊的陪同之下打開房門入內查看，發現甲○○未在房內， 而我及房東帶同警方進入201室時，隨即在其201室內的桌 子上，發現電子磅秤1 個、吸食器1個、可疑白色粉末4小 包及分裝袋共計93個，隨即主動告訴警方，甲○○所持有 之改造手槍2把係藏置於201室的天花板內，用綠色塑膠袋 包著，經警方取下後放在床上，始發現槍枝未上膛（內無 子彈）」（見臺北市政府警察局大安分局刑案偵查卷第 4 至6頁）等情明確，於偵查中亦供稱：扣案2把手槍都是甲 ○○的（見94年度偵字第5525號偵查卷第4 頁）等情，核 與證人孫丁選、洪俊瑋證述情節相符（見94年度偵字第21 31號偵查卷第95、96頁），並有綠色塑膠袋1 個（內含報 紙）扣案可憑（見94年度偵查第2131號偵查卷第77頁）， 堪認楊文明警詢陳述為可採信。②又證人乙○於原審審理 時證述：93年12月間，其所使用行動電話門號為00000000 00號，被告甲○○係使用0000000000號，94年度警聲搜字 第280號偵查卷第13頁所示93年12月17日4時51分20秒之通 訊監察譯文表所示內容，是其本人與被告甲○○之對話無 誤，而依公訴人當庭提出之通訊監聽譯文所示，甲○○於 電話中稱：「還有另外一件事情，就是昨天出事，我們等 楊文明回來商量」，乙○答：「我已經知道了」，甲○○ 稱：「已經知道了怎麼說」，乙○答：「講我而已」，甲 ○○稱：「說你，哪有可能你…，周聰明也不知道你住那 裡…」，乙○稱：「那現在辦他（指楊文明）持有…」， 甲○○稱：「持有子彈嗎？那兩支鐵（指扣案槍枝）呢？ 我剛有回去家裡看，知道嗎？家裡沒完全搜到，只有放那 個鐵的，板掀起來而已…」等語。從上揭乙○與被告甲○ ○的對話內容，足見被告甲○○明知其租屋處天花板放有 2 把槍，且為警查獲槍枝後，其曾回租屋處查看，發現藏 槍處的天花板有被掀起的情形，並於案發後與乙○勾串， 要求乙○要承認扣案手槍是乙○所有。③且查，乙○於93 年12月間，因車禍住在萬芳醫院，未住院時，係住在光輝 路20巷7號4樓，並未與被告甲○○同住臺北縣新店市○○
街3號2 樓201室，業據乙○於原審審理時結證在卷（見原 審95年3 月7日審判筆錄第9頁），參以乙○於原審作證時 陳稱曾去過甲○○租屋處2、3次，但忘記是否與他人共同 前往，亦無法描述槍枝外觀型式，且其所陳述2 把槍是直 接擺在天花板上，核與警方查獲槍枝時，該2 把槍係以綠 色塑膠袋包裝之情形顯然不同。又乙○陳稱其未告知被告 甲○○將槍放在被告住處，係被告甲○○出事後，被告詢 問，才跟被告講係伊放的。核與前述被告甲○○稱槍係乙 ○叫阿燦拿回來放，伊有看到乙○、阿燦拿二把槍把玩， 還跟乙○講不要把東西放在家裡等情不符。此益證乙○、 楊文明係懼於被告甲○○，方於原審審理時附和被告甲○ ○所稱扣案槍枝係乙○所有之詞，因此，自應以證人楊文 明於警詢及偵查時供述為真，被告甲○○嗣後辯稱扣案槍 枝是乙○放置云云，與乙○自承：扣案槍枝係其所有未經 甲○○同意而藏放甲○○住處云云，均非可採。 ⑷綜上所述，扣案如附表所示2 把手槍，均為被告甲○○所 有，而藏放於其所承租之臺北縣新店市○○街3 號2樓201 室房間天花板上甚明，被告甲○○持有可發射子彈具殺傷 力之改造手槍犯行事證明確，應依法論科。
三、經查：
（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日 修正公布刪除，定於95年7月1日施行，則被告就事實欄一 （一）（二）之犯行，因行為後法律業已刪除連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項 之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行 為時法即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會 議決議參照）。
（二）核被告甲○○所為犯罪事實欄一（一）、（二）犯行，分 別係該當刑法第321條第1項第2 款之踰越安全設備竊盜罪 、刑法第320條第1項之竊盜罪構成要件。被告甲○○與綽 號「小馬」之不詳真實姓名年籍成年男子間，具有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○先後2 次竊盜 犯行，時間緊接，方法相同，雖有踰越安全設備竊盜與普 通竊盜之分，惟其竊盜之基本事實則完全相同，仍為連續 犯，應依刑法第56條之規定論以情節較重之踰越安全設備 竊盜一罪，並加重其刑。
（三）按被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正， 並於94年1 月26日經總統公布，而於同年月28日生效，依 修正後刑法第2條第1項本文規定，自應適用被告行為時法
即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例論處。核被告就事實欄 二部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4 項之未經許可無故持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍 罪。
（四）被告甲○○所犯共同連續踰越安全設備竊盜罪及未經許可 無故持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪之間，犯意各 別，罪名不同，應分論併罰之。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。然查，被告因偽造文 書、竊盜案件，經本院以89年度上訴字第3015號、88年度上 易字第5795號刑事判決分別判處有期徒刑1 年、10月確定， 二案經本院以90年度聲字第1122號裁定定其應執行之刑為有 期徒刑1年6月後，再接續執行上開有期徒刑8月，嗣於92年1 月17日縮短刑期假釋出監，嗣於92年1 月17日縮短刑期假釋 出監，假釋期間並付保護管束。惟甲○○於假釋付保護管束 期間尚未屆滿前，又於92年9 月間，因施用毒品案件，經臺 灣台北地方法院以92年度簡字第3303號刑事簡易判決判處有 期徒刑6月確定，前開假釋撤銷，於94年2月3 日入監執行殘 刑並接續執行有期徒刑6 月，現仍在監執行中。故本件被告 並不構成累犯。乃原審逕認本件被告有累犯之適用；且原審 雖對被告甲○○為定其應執行刑之宣告，然就併科罰金部分 ，漏未宣告如易服勞役時，其折算標準；又原判決理由欄三 （二）認被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第4 項之未經許可無故持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪， 然據上論斷欄卻引用槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項， 其所為判決即有違誤。雖公訴人上訴意旨以本件於被告甲○ ○之租屋處天花板所查獲如附表所示之槍枝係另案被告乙○ 所有，而交由本件被告甲○○協助寄藏等語，及被告上訴否 認持有附表所示槍枝等語。惟查：另案被告乙○因未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，業經本院95年度上 訴字第952號判決判處有期徒刑3年2 月，併科罰金新臺幣陸 萬元，是縱其承認本件查獲如附表所示之槍枝為其所有，亦 為上揭判決效力所及，於其並無不利。且查證人乙○於原審 供稱因為其常去被告住處找被告聊天，因為帶在身上不方便 ，所以就說要把槍放在他那邊，甲○○也沒有講什麼就答應 云云（見原審卷第108 頁），核與被告於原審稱有看到乙○ 叫阿燦拿二把槍回來，伊有看到，有跟乙○講說這些東西不 要放在家裡等語（見原審卷第34頁背面）不符。益證乙○於 原審所為證詞顯係為被告脫卸罪責，實無足採。是公訴人與 被告上訴，具無理由。惟因原審判決既有上揭違誤，本院仍 應將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告甲○○有如事實欄載所之犯罪與執行紀錄，足認 素行不佳，被告持有改造手槍2 把，已造成社會安全之危害 ，及其犯罪動機、手段，所生危害，被告雖坦承竊盜犯行， 惟仍否認持有槍枝等一切情狀，認被告連續逾越安全設備竊 盜，判處有期徒刑11月，又未經許可，持有可發射子彈具殺 傷力之改造手槍，處有期徒刑2年6月，併科罰金新台幣（下 同）20萬元，應執行有期徒刑3年3月，併科罰金20萬元，並 諭知罰金易服勞役之折算標準。雖修正後刑法第42條第3 項 規定：易服勞役以新台幣1,000 元、2,000元或3,000元折算 1日。但勞役期限不得逾一年。惟因本件被告依新法以1,000 元折算1日之標準計算其易服勞役期間已逾6個月，依修正前 刑法第42條第2項及第3項關於罰金易服勞役之折算標準，易 服勞役期限不得逾6個月，罰金總額逾6個月之日數者，以罰 金總額逾6 個月之日數比例折算。以修正前之舊法對被告較 為有利，自仍應適用修正前刑法第42條第2項、第3項之規定 。另比較修正前刑法第51條第5 款與修正後同條款之規定， 以修正前刑法第51條第5 款之規定，對被告較為有利，仍應 適用修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑，併予敘明。六、另扣案如附表編號1、2所示改造手槍2 把係違禁物，應依刑 法第38條第1項第1款之規定沒收之。
七、被告請求再予傳訊乙○及楊文明到庭對質為證明扣案槍枝非 其所有等情，按本件事證已明具如上述，核無再予傳訊必要 ，併予序明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56條、刑法第321條第1項第2款、修正前刑法第42條第3項、刑法第38條第1項第1款、修正前刑法第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日 刑事第十一庭審判長法 官 張連財 法 官 林明俊 法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳秋雄
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
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│附表： │
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│編號│ 扣 案 槍 枝 名 稱 │ 鑑 驗 結 果 │
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│ 1 │改造90手槍1把（槍枝管制 │由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩│
│ │編號0000000000） │具手槍，更換土造金屬槍管改造而│
│ │ │成之改造手槍，機械性能良好，可│
│ │ │擊發適用子彈，認具殺傷力。 │
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│ 2 │改造8厘米手槍1把（槍枝管│由仿SIG SAUER廠P220型半自動手 │
│ │制編號0000000000） │槍製造之金屬玩具手槍，更換土造│
│ │ │金融槍管改造而成之改造手槍，機│
│ │ │械性能良好，可擊發適用子彈，認│
│ │ │具殺傷力。 │
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