臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1767號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
弄7號(
選任辯護人 廖信憲律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
95年度訴字第197號，中華民國95年4月10日第一審判決，(起訴
案號: 臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第16668號），本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同運輸第一級毒品，甲○○，處有期徒刑拾貳年、乙○○處有期徒刑拾年；扣案之第一級毒品海洛（因驗餘淨重86‧32公克）沒收銷燬之；空塑膠袋一只、保險套二只均沒收。
事 實
一、甲○○與乙○○為朋友，甲○○見乙○○家中經濟欠佳，乃 邀同前往大陸地區尋找投資做生意的機會，二人乃於94年9 月8日，自桃園中正機場搭乘ＮＸ-627號班機，前往澳門， 再轉至大陸廣東珠海地區。甲○○因有施用第一級毒品之習 性，於停留大陸地區之期間，以港幣約8,000元（折合新臺 幣約30,000元）之價格，向不詳真實姓名綽號「小黑」、「 小安」之人購入第一級毒品海洛因（鑑定結果驗餘合計淨重 86‧32公克），並將之分裝於2只保險套及1只塑膠袋中，欲 攜帶返臺供己施用，又恐於入境時遭海關人員查獲，乃於同 年9月17日，以其先前曾借貸乙○○新臺幣（以下同）2萬 餘元，助乙○○之女兒繳納學費及支付家庭開支，以及此次 出國之機票、食宿費用部分係其提供，另同意再借貸乙○○ 300,000元等給予利益之方式，要求乙○○為其購買之上述 海洛因毒品攜帶回臺，乙○○礙於人情及本身資力困窘需款 應急，遂應其所請，二人明知海洛因為毒品危害防制條例第 二條第二項第一款所定之第一級毒品，並知海洛因為行政院 公告之甲項管制進出口物品，非經許可不得非法運輸，於珠 海之海利酒店內，竟基於共同運輸至及私運管制第一級毒品 海洛因之犯意聯絡，由乙○○將上述毒品藏放於乙○○平日 所著之內褲內，共同於同年9月18日，經中國大陸轉至澳門 搭乘ＮＸ－628號班機，將該等管制毒品私運入境。同日下
午4時30分許，甲○○、乙○○二人抵達桃園中正機場第一 航廈，經警掌握線報，由檢察官指揮司法警察持拘票，拘捕 甲○○、乙○○，並會同財政部台北關稅局人員，當場於乙 ○○所著四角鬆緊內褲內，查扣上述第一級毒品海洛因3包 、四角鬆緊內褲1件、乙○○之行動電話ＳＩＭ卡一張等物 。至甲○○借貸乙○○之30萬元，因法令限制每人僅得攜帶 6萬元，乙○○將另外24萬元，以託運行李之方式（行李掛 籤號碼：001543號）攜帶入境，經台北關稅局海關查扣，乙 ○○隨身之6萬元則未查扣而經警發還。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：查共同被告甲○○、乙○○，於警詢及偵查中所 為不利於對方之陳述，就被告本人而言，均屬「傳聞證據」 ，警詢時亦未保障其等之質問權，惟偵查中檢察官已予被告 等對質之機會，原審亦依據刑事訴訟法第287條之1、之2之 規定，分離審判程序，以證人之調查證據程序，詰問共同被 告不利於他被告之陳述，被告等之對質詰問權，亦「延緩」 至審判期日予以確保，且被告二人及辯護人，對檢察官所提 出被告二人相互指為不利他方之審判外陳述之證據能力，均 不爭執，另依據刑事訴訟法第159條之5「同意性」及「相當 性」之意旨，自具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○對於上揭事實欄所載時間，二人共 赴大陸地區及同日返臺之事實均直承不諱，惟被告甲○○矢 口否認涉及共同私運管制第一級毒品之犯行；被告乙○○雖 坦承私用第一級毒品海洛因入境之事實，然亦否認受甲○○ 委託共同運輸返臺云云：其二人分別辯稱如下： ㈠被告甲○○辯稱：伊與乙○○一同出國目的在於尋求投資 之機會，另有朋友要幫忙介紹女朋友，並不知乙○○攜帶 毒品返台，伊於大陸地區固曾借款30萬元予乙○○，然係 乙○○欲投資藝品店，向伊借款，伊始透過台灣之友人匯 款至大陸借於乙○○，並未以借款為由，要求乙○○為其 攜帶查扣之海洛因返台云云。
㈡被告乙○○則以：查扣之海洛因係伊於大陸地區購買供己 施用，與甲○○無關，甲○○並不知伊攜帶毒品入境云云 。
二、經查：
㈠查：被告乙○○對於自己運輸海洛因毒品回國之犯行，於警 詢、偵查、原審及本院審判中，始終坦承，就此部分，其自
白內容尚屬一致。其以證人地位證述時，亦仍坦承運輸扣案 海洛因毒品犯行，經核與證人即共同被告甲○○指證乙○○ 於入境時因運輸毒品遭查獲乙情相符。又被告乙○○入境時 ，於其所著之內褲查扣3包（2只保險套、1只塑膠袋）疑似 海洛因毒品之物，為被告乙○○所不爭，而上述查扣疑似毒 品之物，經檢察官選任法務部調查局為鑑定機關，鑑定結果 確為海洛因毒品，合計淨重86‧32公克，空包裝重5‧15公 克，純度百分之12‧44公克。有法務部94年12月29日調科壹 字第080010190號鑑定通知書影本一件可稽（見偵卷2第185 頁）。此外，另有台北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索 筆錄影本、護照影本各一件，及內政部入出境管理局所函附 之被告乙○○入出境紀錄表一件足憑（見偵卷1第10頁、第 43 至46頁、第88頁）。是扣案之海洛因確係由被告乙○○ 自大陸地區運輸至臺灣地區之事實，至為明酌。 ㈡本案查扣之毒品海洛因由乙○○攜帶運輸返台之原委，係共 同被告甲○○於大陸地區購得欲攜帶返國供己施用，為避免 入境為警查獲，乃央求乙○○為其攜帶入境，並同意借予30 萬元，乙○○因甲○○先前曾借貸2萬餘元，助乙○○之女 兒繳納學費及支付家庭開支，此次出國之機票、食宿費用又 係李某提供，礙於人情，復因資力窘迫，甲○○又同意貸予 300,000元，乃允其所請，並與之基於共同之犯意聯絡，由 乙○○將甲○○交付之海洛因，藏置於貼身之內褲，由大陸 地區運輸返台之情，業據同案被告乙○○以證人地位於原審 結證稱：94年9月間甲○○說要去中國大陸做生意，要我去 幫忙，因而與甲○○一起去大陸，當時商議要從事餐飲業， 去的時候未與甲○○商量要帶毒品回來之事。在中國大陸期 間，白天甲○○出去做他的事，有時我們不同住，他住一家 酒店，我住另外一家酒店，也有同住一家酒店的房間過。海 洛因毒品係甲○○在大陸以港幣8,000元，向「小黑」之人 購買，將海洛因裝在保險套，放在內褲挾帶進來的方法，是 甲○○想出來的，毒品是甲○○帶回來酒店的，當時就已經 裝在保險套裡面。因為我有經濟上的壓力，他幫我繳小孩的 學費及家庭開支，共計2萬多元，所以要幫甲○○帶毒品回 國，在機場通關檢查時，所帶的現金30萬元，是甲○○在台 灣的朋友匯到大陸給他的，因為要投資做生意用，但沒有談 成，他將錢放在我行李箱裡面，是他在大陸借給我的，因為 我經濟不好，他主動說要借我的，並非幫他帶毒品的代價。 我知道甲○○的朋友從台灣匯款到大陸之事，是他告訴我他 朋友要寄錢給他，都是他自己去辦，那一天匯來我不記得。 甲○○曾表示過，如果可以幫他帶海洛因回國，以前的欠款
可以一筆勾消等語綦詳（參見原審95年2月27日審判筆錄第 5-11頁）。再者，被告甲○○對於乙○○所述: 曾借貸仁俊 金錢繳小孩的學費及家用，及出國為乙○○刷卡購買機票， 並於中國大陸借貸乙○○30萬元等情，於原審審理時亦不爭 執（見原審卷第131、134、135頁），足見甲○○對乙○○ 確實存有借貸解急及支助出國費用之情誼，衡諸常情，被告 乙○○，應無涉詞誣陷甲○○之理！況被告乙○○自始至終 均坦承其攜帶查扣之物品返台之初，即已知悉為毒品海洛因 ，縱其諉稱另有攜帶毒品之共同行為人，亦無從脫卸本身運 輸毒品之罪責，是被告乙○○似無虛構上情之動機與必要！ ㈢雖被告乙○○關於甲○○毒品來源之供述，於警詢中指稱係 「小安」、審判中說是「小黑」，甲○○買毒品的時間亦有 「9月15日」及「9月17日」之差異。惟按隨時間流逝，人之 記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節部分，更容易模 糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之 記憶不可避免之自然缺陷，故證人就同一事實之多次陳述縱 稍有差異，此乃細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片 段情節，或紀錄之詳簡有異所致，均難指為瑕疵，被告乙○ ○於原審審判期日已澄清稱：時間應該是記錯了，就是在回 來前一天，所以應該是17日，「小安」是大陸人士，「小黑 」是台灣過去，他們是一起的，我是聽甲○○講他們是一起 的，我沒有見過他們等語。（見原審卷第113頁），顯然上 開日期、來源對象之差異，僅係記憶混淆及各該次就訊時未 完整描繪甲○○有關毒品來源之傳述所致，尚難指為瑕疵。 再者，被告甲○○警訊時亦自承於大陸地區確有綽號「小安 」之友人，及指明綽號「小安」者之電話為其手機絡簿上所 載之「0000000000000」等語（見偵卷1第33頁警詢筆錄)； 另自檢察官所提出甲○○於羈押期間，與友人邱垂鴻接見之 錄音譯文（甲○○及辯護人並不爭執證據能力，亦不否認記 載內容確係其所言，是無侵害甲○○緘默權之虞）記載，確 有「小黑」其人，且甲○○向友人陳述稱：如果「阿俊」（ 指乙○○）不要亂講話，我就不會有事，如果講出「小黑」 ，就叫「小黑」不要回來等語（見偵卷2第192頁）。核與乙 ○○於原審所證稱：甲○○告知毒品來源為綽號「小安」、 「小黑」之人，「小安」為大陸人、「小黑」（即被告乙○ ○證述甲○○取得海洛因之來源）為臺灣跑路至大陸之人， 若合符節，足認被告乙○○所述「小黑」、「小安」者，均 確有其人，且為甲○○認識之友人，且由被告甲○○於友人 邱垂鴻前往看所所會客時，囑咐邱某轉知「小黑」，如被告 供出「小黑」，即請「小黑」暫勿返台之情，足見被告乙○
○上開所述，應有所本，況被告乙○○於本案發生前係第1 次出國，有內政部警政署入出境管理局956月13日境信雲字 00000000000號函附入出國日期證明書附本院卷足憑，衡情 ，乙○○初次赴大陸地區，人地生疏，能否於區區數日內覓 得購買毒品海洛因之管道？亦非無疑之情以觀，益徵乙○○ 上開所證查扣之海洛因係甲○○由綽號「小黑」、「小安」 處購得，委託其攜帶臺等情，可以信實。
㈣被告甲○○固不否認曾借貸乙○○金錢繳小孩的學費及家用 ，以及此次出國部分費用由其負責，並於中國大陸借貸乙○ ○30萬元之事實。惟否認與運輸毒品有關，辯稱略以：94年 9月8日與被告乙○○一起去大陸，是去看看有無投資的機會 ，兩個人約好一起去，另外，我朋友說要介紹女朋友給我認 識，我順便去看看。乙○○想要頂一家大陸長安酒店裡面的 古董藝品專櫃，我看過也評估過，覺得地點、人潮都很好， 在蓮花街上，所以我借他30萬元，如果他不頂，我也想要頂 ，古董店老闆叫「小安」，但後來沒有把店頂下來，因為被 人家先頂走。我是臨時打電話給吳孟娟叫她匯錢來，而且是 匯50萬元，另外要幫吳孟娟買皮包、皮衣在大陸這邊領錢， 領出來就是新臺幣，並請求傳訊吳孟娟、邱垂鴻云云。然查 ：被告甲○○於上揭赴大陸地區時借予乙○○30萬元之事實 ，被告2人歷次所陳互核一致。惟如被告甲○○所言，30 萬 元係為頂讓大陸藝品店之價金云云，衡情應係兌換為大陸地 區通用之人民幣，始符合當地交易之需要，甯有以非屬當地 通用之新臺幣支應之理？況被告甲○○既稱：後來古董藝品 店已他人頂走，乙○○並未頂成等語，則乙○○即無使用該 筆款之必要，何以未即刻歸還甲○○，反將之攜帶返臺？所 辯均違常情，自不足採為有利之認定。至被告請求傳訊之證 人邱垂鴻、吳孟娟並未陪同被告2人一起前往大陸地區，顯 然未親自見聞被告2人有關30萬元借貸之原委，被告請求傳 訊該2人證明其所辯上情，自屬不必要。
㈤雖乙○○於對於甲○○是否涉案之供述，於查獲之初、原審 準備程序、本院審理階段，時有反覆，惟乙○○於原審審判 期日已證稱（略以）：因為我欠他，在偵查庭、法院出庭時 他都有拜託我幫他，而且第2次在地檢署他還跪下來求我， 我太太也問我說，她聽說我在裡面都與人家（指甲○○）講 好了，可見得甲○○有叫人去向我太太講，甲○○除了告訴 我，出事會幫你出安家費外，也說萬一被查獲時，要我承擔 起來，但至今除了我將海關查獲甲○○借我的六萬元中的三 萬元給我太太外，我家人並未受到其他的照顧等語（見原審 卷第122頁）。而被告甲○○對於乙○○確實存有借貸解急
及支助出國費用之情誼，復如上述，是被告乙○○因此於情 感及理智上有所掙扎，致其供述時而翻覆，亦屬人情之常， 惟其上開不利被告甲○○之指訴與事實相符，可以信實既如 上述，則乙○○因人情之考量，數度迴護甲○○之供詞，尚 不足動搖其不利甲○○之證言之可信度明甚。
㈥按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務 上，送鑑單位依刑事訴訟法第二０八條第一項規定，囑託法 務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託 機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該 測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該 機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括： ㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者 不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗 。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀 態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦 予證據能力。查：檢察官於偵查中經被告甲○○同意，囑託 法務部調查局鑑定，符合上述要件，具證據能力之測謊鑑定 報告，認為甲○○於１未交付毒品給乙○○；２事前未共同 謀議前往大陸運輸毒品；及３毒品非渠所購買再交付乙○○ 之三項問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。有該局 94 年12月8日調科參字第09400541710號測謊報告書影本一 件、測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組、生 理紀錄圖、測謊儀器運作情形、施測者專業資格證明在卷可 證（見偵卷1第162-177頁）。而本院已據前述其他證據，認 定被告甲○○之辯解已不足採信，且本案鑑定時間距案發時 僅二月有餘，經認定就否認運輸有說謊，更足認定被告之說 謊性格，其所辯自難採信。
㈦綜上各述，佐以本案查扣案毒品經鑑定結果，數量淨重僅86 ‧32公克，純度僅百分之12‧44公克，業如上述。與本院職
務上已知一般相同藏放於身上衣褲夾帶，動輒5、6百公克， 甚至上千公克，以及純度至少均有百分之2、30以上之海洛 因毒品運輸案例相較，本案被告等如係專為他人運輸，以供 他人日後轉售之獲利有限，且被告等所獲利益之代價及擔負 之風險，尚不成比例，故在檢察官未能提出其他證據證明被 告等係為他人運輸毒品之情形下，被告甲○○雖始終否認知 情乙○○運輸海洛因犯行，惟據乙○○所證稱，以及甲○○ 之原審辯護人為甲○○之辯稱，甲○○係為供自己施用該等 海洛因，而購入及運輸扣案海洛因回國，又為免查緝，而以 應允乙○○不用返還先前借款及出國花費，另再借貸新臺幣 30 萬元之利益，由乙○○實際執行，甲○○監控，而共同 運輸回國之事實，應堪以認定。
三、被告乙○○原審辯護人辯護意旨略稱，乙○○既係以幫助甲 ○○施用之犯意，而參與施用構成要件外之攜帶回國行為， 非有運輸犯意，不應構成運輸毒品犯行，而係構成幫助施用 第一級毒品罪云云。按毒品危害防制條例所指之「運輸」毒 品，雖不限於國際間輸入、輸出關係之運輸，惟國內之運輸 ，仍應以所運輸之毒品有在兩區域間，具有輸出或輸入之作 用為其構成要件，如係在同一區域內就本即存在之毒品為搬 運或攜帶，而無自某區域輸入，或輸出某區域外之行為，尚 難謂為本條所稱之「運輸」。最高法院27年滬上字第42號判 例意旨參見。至零星挾帶或短途持送毒品者，應依實際情形 參酌被告之犯意而認定被告係運輸或持有毒品，並非不問其 犯意如何，概論以持有之罪。司法院院解字第3541號、第 3853號解釋，著有明文。是所謂運輸毒品，其數量是否應有 明確標準，在立法者未為明確立法下，司法實務容有基於具 體案例，而為不同認定之彈性及空間。而究係運輸毒品，抑 或單純持有毒品，應依行為人之犯意、途程之遠近、數量之 多寡並參酌實際情形綜合認定之。最高法院93年度台上字第 2153號判決意旨，足為下級法院判斷時之參考。再者，最高 法院在眾多案例中均表示，「運輸」之動機、目的是否意在 為自己或為他人，或兼有之，均非所問。換言之，祇要本於 運輸之意思而為轉運輸送者，並不以運送他人所有之毒品為 限，即為自己運送者亦包括在內（參見94年度臺上字第341 號、第5674號、6153號等判決）。又按毒品危害防制條例第 四條第一項將「運輸」毒品及「販賣」犯行同列為最輕本刑 死刑、無期徒刑以上之罪。此立法形成自由，於應無違反憲 法比例原則之虞，業經大法官釋字第476號解釋在案。是立 法者顯然考量販賣、運輸此等行為，係將毒品流通出去，進 而危害他人，並且多係包含有營利或獲利之意圖及行為，是
將之並列為相同法益危害之重罪，因而即令係為自己施用之 動機而攜運毒品，惟參酌其行為人之犯意、途程之遠近、數 量之多寡並參酌實際情形綜合認定，除非足以認定行為人屬 「零星挾帶」或「短途持送」之持有毒品行為，否則仍有構 成運輸犯行之餘地。蓋該等毒品在不可能一次施用完畢之情 形下，容有自行為人之持有，另行轉讓，甚至販售流通於外 之危險，以及於區域至區域間之運送，恐有危害他區域，造 成毒品散布之危險。查被告甲○○所欲自己施用之海洛因毒 品，重量達86．32公克，其分裝成3袋（其中兩個為保險套 ）運送，並非極微小之以一、二次施用即用罄之數量，自非 屬「零星夾帶」可擬；另被告等係遠自中國大陸轉澳門搭機 運輸該等毒品回國，更非「短途持送」可比，均堪認定，是 被告甲○○雖係為自己施用之目的，惟為免其有轉讓流通於 外之危險，所為並非零星夾帶或短途持送，應應構成運輸毒 品犯行，不論被告乙○○之動機如何，其所為仍屬運輸之犯 意及行為，亦構成運輸毒品之犯行，辯護人認屬幫助施用犯 行，尚不足採。從而，被告二人犯行明確，應予論罪科刑。四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，亦為行政院依懲治走私條例合法授權公告之甲項管 制進出口物品，被告二人運輸且私運海洛因進入國境之行為 ，核均係違反毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒 品罪，及另違反懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進 口罪。又香港澳門關係條例第35條第2項雖有「輸入或攜帶 進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論；其檢驗、檢疫 、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令 之規定辦理」之規定。惟被告等運輸之海洛因毒品，係自中 國大陸廣東珠海地區購得，並於珠海之海利酒店內藏妥，僅 係單純於澳門轉搭飛機回國，其等所私運進口之毒品並非澳 門物品，並無上述香港澳門關係條例第35條第2項規定之適 用，附此敘明。被告等持有毒品之低度行為，均應為運輸毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告行為後，94年2月2 日修正公布之刑法，自95 年7月1日施行，修正後之刑法第 55條關於想像競合犯之規定，雖仍以一罪論，惟不得科以較 輕罪所定最輕本刑以下之刑；另修正刑法第28條、第59條規 定之用語雖有不同，惟要件及適用範圍均並未變更，比較新 舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用行為時刑法 之相關規定論擬。是被告等以一私運行為，觸犯上述二者保 護法益不同之罪名，均屬想像競合犯，均應依行為時刑法第 55條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。被告二人間
有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另按運輸第一級毒品 罪為法定刑「死刑」或「無期徒刑」之罪，查被告甲○○係 為自己施用之動機而為本件運輸犯行，尚無證據證明有流通 於外之意圖及行為，運輸之數量又非鉅；被告乙○○係迫於 家境貧困，基於甲○○借貸其金錢之利益，依時施慮，鋌而 走險，雖曾翻異指訴，惟終能於原審審判期日指證甲○○， 縮短及順暢本院調查證據程序，其等犯行與一般謀利之運輸 ，且足以使毒品流通於世，所造成之社會危害性顯然有別， 是即使宣告法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，自有「情 輕法重」之憾，依據大法官釋字第263號之意旨，並依被告 等客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告等處以有 期徒刑，已符犯罪之情狀可憫恕者之情事，並可達防衛社會 之目的，爰適用行為時刑法第59條之規定酌量減輕其刑，如 此量刑，始符合憲法比例原則（另參見最高法院95年台上字 第788號判決意旨）。
五、不另為無罪諭知部分
㈠、公訴意旨（略以）：甲○○基於販賣毒品以營利之概括犯意 ，於民國94年6月間，在其位於桃園縣大溪鎮仁義里大綸61 號，連續以9萬元至12萬元不等之價格，出售重量不詳之第 一級毒品海洛因予友人呂學滄，前後共3次，從中牟利。 因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪嫌等語。
㈡、再按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第1項、 第2項，及同法第301條第1項前段，分別定有明文。再按刑 事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之 確信，在刑事訴訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此 一原則，足資參照。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之 「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至 「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始 被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並 無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢 察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪 判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理
懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。另按修正前 肅清煙毒條例第11條及麻醉藥品管理條例第13條之3規定， 犯肅清煙毒條例第5條第1項之施用毒品罪或犯麻醉藥品管理 條例第13條之1第2項之吸用化學合成麻醉藥品罪者，如能供 出煙毒或麻醉藥品來源，因而破獲者，得減輕其刑，現行毒 品危害防制條例第17條亦有類似規定，並擴大適用範圍。是 修正前吸用或販賣毒品或安非他命，及觸犯毒品危害防制條 例第17條所列同條例規定各罪之人，如供出（第一、二級） 毒品或化學合成麻罪藥品命之來源，因而破獲者，既得邀減 輕其刑之寬典，為免其等所為毒品或化學合成麻罪藥品來源 之供述可能產生不利於其他共同被告之危險，甚至為擔保其 等供述之真實性，更衡諸販賣毒品或化學合成麻罪藥品等罪 ，在修正前或現行法之規定，俱屬至少有期徒刑5年以上之 重罪（本案為最輕無期徒刑之案件）等考量，基於憲法比例 原則之要求，更應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據 或更具關聯性之情況證據，始能就單純因共同被告之供述， 或證人之指證而生之販賣毒品或化學合成麻醉藥品罪為論斷 。
㈢、查檢察官認被告甲○○有前述犯嫌，無非係以證人呂學滄之 警詢筆錄及偵查中所為之不利或有利於己之供述為據。訊據 被告甲○○固不否認認識呂學滄，惟堅決否認有販賣毒品予 呂學滄，辯稱（略以）：有欠呂學滄金錢等語。訊據證人呂 學滄對於其於警詢、偵查指證被告販賣毒品之記載均否認為 真實，結證辯稱（略以）：「警詢時藥癮發作，祇想趕快移 送，又因為與甲○○有過節，他欠我錢，有20萬元不還，我 當時租屋處他知道，我被通緝他也知道，我向他催錢不還， 我懷疑是他報警來抓我，我也希望警察抓到他，我還向警察 說甲○○住的地方在大崙街６１號。實則扣案的海洛因、安 非他命毒品，及槍彈都是綽號阿光之男子的」等語，證人另 謂（略以）：「當時在我身上搜到的海洛因毒品重量我不清 楚，但其中有90幾公克的海洛因是我被帶到大園分局之後， 我告訴警方我還有東西願意交出來，在搜索時警方沒搜到的 ，我跟他們說放在面紙盒裡，警察再把我帶回去搜出來的， 因為我用過那些毒品，覺得不像海洛因，所以交出來給警察 作業績」等語。經核訊據被告甲○○雖對於有欠呂學滄金錢 之供述相符，惟對於積欠之金額陳述係「幾萬元」，與呂學 滄所述「20萬元」固有出入，惟證人於警逮捕及偵查中檢察 官訊問，被告甲○○均不在場，二人並未見面，且證人於94 年6月10日被逮捕後即發監執行，尚無證據證明被告與證人 有所接觸，證人翻異其先前之指訴，並於原審告知其偵查中
所述涉及誣告罪嫌，證人仍堅稱甲○○並未賣其毒品，其係 故意指證甲○○等語。至甲○○雖另稱（略以）：與呂學滄 雖有債權債務，但未結怨，可是呂學滄與其友人阿國有怨隙 等語。雖與呂學滄所述因債務而有嫌怨之言，亦有不同，惟 呂學滄亦坦承認識「阿國」其人，足見被告與證人所述亦非 全無一致。至呂學滄證述當時扣案之海洛因毒品90餘公克應 該不是海洛因，認為其指證甲○○亦無危險。雖查經原審依 職權調閱該案偵查卷宗，足認該扣案海洛因確為海洛因毒品 （合計淨重107．66公克，純度百分之27．86公克，有法務 部調查局鑑定通知書一件，經影印附卷足證，惟經核與甲○ ○運輸之海洛因純度不同，且該等毒品係於呂學滄住處查獲 ，如謂甲○○販賣為數不小之該毒品予其，又如何能積欠呂 學滄二十萬元？是呂學滄之證詞反覆，又非當場查獲其與甲 ○○交易毒品，自難僅憑證人前後不一致，且容有多處瑕疵 之指訴，遽斷被告罪行。如上所述「罪疑唯輕原則」及對於 意圖減輕刑罰之施用毒品者之指訴，應予嚴格審查其真實性 之證據法則，公訴檢察官僅提出單一證人之指證，又具瑕疵 可指，致本院對被告是否犯販賣海洛因如此重刑之罪，有合 理之懷疑存在而無從消弭，即無從為有罪之認定，本應為無 罪判決之諭知，惟檢察官認此處犯嫌與前運輸毒品之犯行為 牽連犯之裁判上一罪之關係，對被告甲○○自不另為無罪之 諭知。
六、原審據以論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例第18 條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專 供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而 毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶 販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法。原審疏忽將包裝 海洛因之包險套2只及塑膠帶，一併宣告沒收銷燬，尚有未 合。被告乙○○辯稱僅係伊1人單獨輸入、被告甲○○陳詞 否認參與運輸毒品，雖均無理由，然原審判決既有可議，即 應本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○係為自己施用，被 告乙○○係礙於人情及因家境貧困之借貸利益，運輸毒品入 境，依其數量，所為仍有流通於外之虞，且此類行為所生危 害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且 危害社會、國家之健全發展等犯罪動機、目的、手段及所生 危害，另審酌被告甲○○始終否認犯行，造成調查證據上之 耗時費力，以及被告乙○○終能部分坦承犯行等犯後態度等 一切情狀，分別量處被告等如主文所示之刑，以示懲戒。末 按查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人
與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段 定有明文，為排除刑法第38條，關於沒收規定之特別規定。 查扣案如主文所示第一級毒品海洛因（驗餘淨重86‧32公克 ）係屬第一級毒品，為法律上禁止持有之違禁物，自應依上 開規定宣告沒收銷燬；至外包裝保險套2個、塑膠袋1個，為 供運輸第一級毒品所用之物，應依同條例第19第1項之規定 予宣告沒收。至扣案屬乙○○所有之內褲1件、行動電話Ｓ ＩＭ卡1張等物，屬乙○○本來之隨身物品，尚難謂係供犯 本案罪行所用之物，爰不諭知沒收，至乙○○向甲○○借貸 之30萬元，不論係已發還之6萬元，或以託運行李之方式攜 帶入境之24萬元，因係借貸所得，乙○○仍有返還甲○○之 義務，屬債之關係之債務，僅得謂屬「債權利益」性質，尚 非本條項所定之「財物」，爰亦不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、行為時刑法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 11 日 刑事第二庭審判長法 官 蔡國在 法 官 王詠寰
法 官 江振義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉文美
中 華 民 國 95 年 7 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。