臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1461號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人：郭書益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94
年度訴字第579號，中華民國95年3月1日第一審判決(起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1911號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款 所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第 二級毒品安非他命以營利之概括犯意，先於民國（下同）93 年7、8月間，以新臺幣（下同）35,000元之代價，在不詳地 點，向真實姓名年籍不詳綽號「阿川」之人販入淨重34.433 7公克之安非他命（經鑑定後驗餘淨重34.2862公克），並將 之藏放於臺北縣汐止市○○○路202號2 樓住處，欲伺機販賣 予他人牟利；復於94年1月31日，以15,000 元之代價，在臺 北縣新店市特力屋附近，向真實姓名年籍不詳綽號「董仔」 之人意圖營利而販入淨重17公克之安非他命（經鑑定後驗餘 淨重16.91公克)，並暫置於身上，欲伺機販賣予他人牟利。 嗣於94年2月1日凌晨零時許，為臺北縣政府警察局三峽分局 據報在臺北縣汐止市○○街73巷4 號後方空屋，當場查獲甲 ○○持有之安非他命5包（毛重18.98公克，淨重17公克，驗 餘淨重16.91公克）、吸食器1組，並於該空屋牆壁夾層內搜 出電子秤1個、分裝袋59個；另於同日上午8時45分許，經臺 北市政府警察局內湖分局東湖派出所員警持搜索票至甲○○ 位於臺北縣汐止市○○○路202號2樓住處，扣得安非他命1袋 （毛重35.8公克，淨重34.4337公克，驗餘淨重34.2862公克 ）。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷
一、證人王明輝、鄭友銘於警詢之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人王明輝、鄭友銘於司法警察調查時所為之陳述，依前 開規定，原則上即不得作為證據；上訴人即被告之本審指定
辯護人就前開被告以外之人於警詢時陳述之證據能力，固無 爭執，但原審選任辯護人曾對之表示不同意作為證據，且此 等證據與下述同證人在檢察官偵查中之供述證據，屬於重覆 之證據，本院既以下述供述證據作為判斷之依據，此項警詢 之陳述已因重覆而無必要，故不具證據能力，本院不以之作 為判斷之依據，先予敘明。
二、證人黃通鮑、王明輝、鄭友銘於檢察官偵查中之陳述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵 查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據 以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容 之證明力如何加以論斷，此有最高法院94 年度台上字第629 號判決意旨可資參照。經核證人黃通鮑、王明輝、鄭友銘於 檢察官偵查中均係以證人身份具結陳述，觀其筆錄製作原因 、過程等，並無顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，自得 為證據；本審指定辯護人對其證據能力，並無爭執，其具有 證據能力，更無庸疑。至於原審選任辯護人對之所為爭執， 查係證據關聯性或證據證明力問題，并非針對傳聞法則之證 據能力爭議，容於後敘。
三、監聽錄音帶及譯文：
查本案公訴人所提出之監聽錄音帶，係依據臺灣士林地方法 院檢察署93年10月26日93年士檢正監字第000316號通訊監察 書、93年11月29日93年士檢正監續字第000337號通訊監察書 、93年12月30日93年士檢正監續字第000376號通訊監察書， 對0000000000（黃敏婷使用）、0000000000號（被告甲○○ 使用）等行動電話門號實施通訊監察所取得之證據，此有上 開通訊監察書及附表在卷可參（見94年度偵字第1911號偵查 卷第105至110頁），並經原審調取前揭通訊監察卷宗核屬實 在，且通訊監察書之核發經過及記載事項，亦符合通訊保障 及監察法之相關規定，則本案通訊監察書實施通訊監察所取 得之監聽錄音帶，為依法取得之證據，證據能力不容質疑。 況上開監聽錄音帶與本案犯罪事實有關部分，業經原審於94 年12月5日、94 年12月23日當庭播放勘驗，製有勘驗筆錄在 卷（見原審卷第49至63頁、71至75頁），則勘驗筆錄所載前 述監聽錄音帶之內容尤屬刑事訴訟法所規定之證據方法，當 然具有證據能力。
至於警員依據監聽錄音帶之內容所製作之通訊監察譯文，乃 待證「某人在電話中曾說過這些話」，並非直接待證明「電
話中這些話所說的事實存在」，與在審判外以書面代替口頭 之事實陳述不同，上訴人即被告與辯護人對於製作監聽錄音 帶警員就對話之理解能力既無質疑，譯文即可認與錄音之對 話一致，而作為「曾說過這些話」之證據，自不生陳述事實 真實與否之問題，此外亦不生剝奪被告反詰問權利之問題， 故不適用刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則排除法則。原審 關於此項譯文證據能力之說明，尚有誤會，茲於糾正，惟原 審判決理由就此項譯文證據能力之說明，核不影響原判決事 實認定之正確性，故不作為判決撤銷之理由，併此敘明。貳、事實之認定與論罪科刑
一、經查，臺北縣政府警察局三峽分局員警於94年2月1日凌晨零 時許，據報前往臺北縣汐止市○○街73巷4 號後方空屋查緝 毒品，於該空屋內發現上訴人即被告甲○○及王明輝、鄭友 銘等3 人，並經其等同意後逕行搜索，在該空屋桌上查獲疑 似安非他命結晶5包及吸食器1組，另在牆壁夾層內搜得電子 秤1個、分裝袋59個，又前開疑似安非他命結晶5包經送內政 部警政署刑事警察局鑑定之結果，確含有甲基安非他命成分 （含外包裝袋毛重18.98公克，淨重17公克，鑑驗時取樣0.0 9公克，驗餘淨重16.91公克），此有內政部警政署刑事警察 局94年5月23日刑鑑字第0940037440號鑑定書1件在卷可憑（ 見94年度偵字第1911號偵查卷第225頁)；另臺北市政府警察 局內湖分局東湖派出所員警於同日上午8時45 分許，持原審 核發之搜索票，在上訴人即被告甲○○位於臺北縣汐止市○ ○○路202號2樓住處搜索扣得疑似安非他命結晶1袋，經送憲 兵司令部刑事鑑識中心鑑定之結果，亦含甲基安非他命成分 （毛重35.8公克、淨重34.4337公克、驗餘淨重34.2862公克 ），有憲兵司令部刑事鑑識中心94年6月28日(94）安鑑字第 01431號鑑驗通知書附卷足佐(見94年度偵字第1911號偵查卷 第223頁)，并經上訴人即被告自白不諱，故上訴人即被告持 有上開第二級毒品安非他命之事實，洵堪認定。二、上訴人即被告雖矢口否認販賣安非他命之犯行，辯稱，其購 買之安非他命係供自己施用，並非意圖營利而販入云云。 然查：
⑴.臺北市政府警察局內湖分局東湖派出所員警於94年2月1日 上午8時45分許，於被告臺北縣汐止市○○○路202號2樓住 處查獲之安非他命1袋（毛重35.8公克，淨重34.4337公克 ），係被告於93年7、8月間，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿川」之人，以35,000元之代價販入；另臺北縣政府警察 局三峽分局員警於94年2月1日凌晨零時許，在臺北縣汐止 市○○街73巷4號後方空屋查獲之安非他命5包（毛重18.9
8公克，淨重17公克），則係被告於94年1月31日，在臺北 縣新店市特力屋附近，向真實姓名年籍不詳綽號「董仔」 之人，以15,000元之代價販入等事實，業據上訴人即被告 業據自白屬實，并有查扣之毒品為證，則上訴人即被告如 此大量購入及囤積毒品之事實，亦堪認定。按上訴人即被 告自承其大約1星期僅施用安非他命1至2次，每次0.5公克 (見原審卷第82頁），以每7日施用2次計算結果（即每7日 施用1公克），上訴人即被告第1次購入之安非他命數量（ 淨重34.4337公克），已足供被告施用長達240日之久；且 在尚未用畢之前，復另行購入多達17公克之安非他命囤積 ，衡情與一般小量施用毒品者迥不相同，難認上訴人即被 告所為僅供施用之辯解為真。蓋一般單純施用毒品之人， 唯恐員警查獲，往往少量、多次購入，一則毒品藏匿容易 ，二則避免被查獲時，損失慘重，豈有反而大量囤積毒品 ？且在尚未用畢之前，復另行購入囤積之理？至於上訴人 即被告所辯，其第1次買來安非他命後，一直放置家中， 擺到忘記，因此再買第2次云云，然查上訴人即被告第1次 購入之安非他命淨重達34.4337公克，花費達35,000 元鉅 款，按該數量與價值，均足以使人印象深刻，上訴人即被 告所為輕易遺忘之辯解，衡情不合，已不足採；又上訴人 即被告每週施用1至2次安非他命，已如前述，既未曾戒絕 ，亦未曾離鄉背井，所為遺忘在家之說詞，尤不足採。 ⑵.查中華電信0000000000號行動電話門號之申請人為上訴人 即被告之前妻陳雯卿，實際使用人則為上訴人即被告，此 為上訴人即被告所自承，復經證人陳雯卿於偵查中結證屬 實(見94年度偵字第1911號偵查卷第168頁），又有中華電 信行動資料查詢表1件在卷可稽（見同上偵查卷第127頁） ；上訴人即被告所使用之0000000000號行動電話門號及案 外人黃敏婷所使用之0000000000號行動電話門號，均分別 經依通訊保障及監察法之相關規定合法監聽及錄音，已如 前述，茲綜觀上訴人即被告其與黃敏婷之通話內容（見本 院卷第47、80、116頁），并作以下判斷： ①93年10月29日晚上7時35分通話內容中，黃敏婷所云：「 沒有啦！你那裡有沒有？」、「我沒有了，人家要啊！」 ，上訴人即被告回答：「好啦！等一下啦！」，應係黃敏 婷向上訴人即被告索取某種兩人已心照不宣之東西；翌日 晚上10時45分之通話內容，黃敏婷所云：「有人要拿東西 。」、「... 要跟你拿活版」，上訴人即被告回答：「不 要這樣，拜託，你是新來的喔？」以及「找我就找我，一 定要這樣說嗎？」，其中黃敏婷向上訴人即被告索取之東
西，應係須以「暗號」敘述而不可明講之物，又其中黃敏 婷竟然直呼「活版」，上訴人即被告立刻予以譴責、糾正 。
②93年12月12日下午4時34分通話內容中，黃敏婷所云：「 你那邊現在有嗎？」、「阿還要不要調？」、「你那邊一 個多少？」、「你可以撥給人家嘛！」、「好，1 個。」 ，應係向上訴人即被告調貨，意圖轉售；上訴人即被告回 答：「有啊。」、「每次都不一樣」、「要的話25啦！」 、「現金喔！」，則係上訴人即被告告知有無貨物可調以 及現金價若干。大約3小時後，即同晚7時41分通話中，黃 敏婷所云：「你回來了沒？」、「你現在在哪裡？」、「 過土城？那你要到了嘛！唉呀！」，應係黃敏婷向上訴人 即被告調貨，已迫不及待；而上訴人即被告所回答：「塞 車。」、「剛過土城。」，乃上訴人即被告告知車況及開 車方抵達之地點；黃敏婷所云：「30喔！」、「不用等的 30，那要等的要等多久？」，應係黃敏婷垂詢可調到之貨 物數量有若干？同日晚間8時50分上訴人即被告回答：「 沒有那麼多可以給你啦！」、「一半好不好？」，則係上 訴人即被告商討可供應之貨物數量。
③93年12月25日下午3 時04分通話內容中，上訴人即被告所 云：「你要跟那天一樣嗎？」、「是那一天那種的嗎？」 「... 我看你拿一些『「安仔』」給他，看可不可以。」 ，應係上訴人即被告垂詢是否需要從前那種安非他命？黃 敏婷所回答：「那天的不錯啊」、「差不多啦！」，則係 肯定從前之貨色；同日下午4 時43分黃敏婷所云：「…我 有打給你，我是說可以算125 嗎？」、「但是我的錢不夠 耶！」「我有錢就還你。」，應係黃敏婷試圖討價還價； 上訴人即被告所云：「沒關係，我拿1 個給你，你看你有 多少拿多少給我。」、「好，那你拿2個去。」、「2個， 好啦好啦！不要給我出錯喔！」，則係上訴人即被告允予 通融，但叮嚀行事小心，勿出錯。
④94年1月2日晚上9時16分通話內容中，上訴人即被告所云 ：「你看錢趕快還一還，我拿給人家，我就不做了。」以 及「真的，不做了啦！幹！做的很膩，何必這樣，1 兩賺 沒2、3千塊，冒這個風險，還被人欠這麼多，我何必這樣 ，我這麼辛苦要幹嘛？」，應係上訴人即被告催討債務以 及抱怨風險大、欠債難收。
⑤綜此，上訴人即被告上開大量囤積安非他命之事實參照上 開上訴人即被告與黃敏婷通聯洽談之情形以觀，顯可認上 訴人即被告絕非因自己施用之故而持有本件安非他命，從
其進而調貨、送貨、討價還價等生意經談論，其係意圖營 利而販入之事實，應堪認定。惟以本案查無上訴人即被告 銷售之具體對象、次數、數量、價格，蹤如黃敏婷者，僅 可認係有幫助上訴人即被告銷售之人而已，是故，上訴人 即被告出售毒品安非他命之事實，尚不堪認定，附此敘明 。
⑶.上訴人即被告雖辯稱，其與黃敏婷電話通聯之貨物係健康 食品，亦即「維他命C、蜂膠、肝藥」或「鈣片、維他命C 、綜合維他命、銀杏」等物，并非安非他命云云，黃敏婷 固作證以附和其說云云。惟查本案在上述兩處地點查扣者 ，唯囤積之安非他命及電子秤、分裝袋等器物而已，并無 所謂之健康食品，若上訴人即被告係銷售「維他命 C、蜂 膠、肝藥」或「鈣片、維他命 C、綜合維他命、銀杏」等 健康食品，理當陳列在顯而易見之處，且以各種健康食品 所佔之體積，理當處處可見，豈有并無所謂健康食品之理 ？又若上訴人即被告與黃敏婷電話通聯係為銷售健康食品 ，電話中何以不能明講，彼此均刻意避談貨品名稱？且於 黃敏婷稱：「有人要拿東西。」、「... 要跟你拿活版」 言及「暗語」之際，上訴人即被告何以心生緊張立刻指責 稱：「不要這樣，拜託，你是新來的喔？」以及「找我就 找我，一定要這樣說嗎？」？是故，上訴人即被告此項辯 解，圖脫刑責，諉不足採。
⑷.再查上開放置於空屋內之電子秤及分裝袋雖據證人黃通鮑 稱係該證人所有云云，惟上訴人即被告持有該空屋之鑰匙 ，係於92年10月黃通鮑因毒品案入監執行後，此亦據同一 證人在原審結證屬實 (見原審卷第115頁）。按上訴人即 被告於屋主黃通鮑入監執行而無法管理屋內物品期間既能 自由進出該空屋，則上開放置在空屋內之電子秤及分裝袋 ，縱非被告所有，自然得以任意使用，不因該等物品非上 訴人即被告所有，即認與上訴人即被告犯罪無關，併此敘 明。
三、
⑴.按販賣毒品罪之構成，如行為人明知為毒品，意圖販賣營 利而販入或售出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬 成立。本件上訴人即被告基於販賣營利之意圖，連續2 次 販入安非他命，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪。原起訴意旨雖認被告所犯為毒品危害防制 條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然既已 於原審實行公訴檢察官當庭更正犯罪事實及起訴法條為販 賣第二級毒品罪，起訴法條即已更正，自無庸再予變更起
訴法條。上訴人即被告販賣第二級毒品前之持有毒品之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人 即被告先後2次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要 件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正 前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑，惟就法定 刑為無期徒刑部分不得加重，應僅就有期徒刑部分加重其 刑。
⑵.上訴人即被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94 年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之 犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊 法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以 連續犯 (最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照)，併於 敘明。
四、原審認上訴人即被告係連續犯毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪，審酌上訴人即被告已有正當職業及穩定 收入，卻圖得價差利益而挺而走險，犯罪後仍不知悔悟，以 及購入安非他命之數量等一切情狀，處以有期徒刑7年6月， 而扣案之安非他命1袋（不含包裝袋驗餘淨重34.2862公克） 及安非他命5包（不含包裝袋驗餘淨重共計16.91公克），應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，至 於扣案之前開毒品外包裝袋共6個（1空袋重1.3663公克、另 5包空袋重1.98公克)、SAMSUNG行動電話1支、0000000000門 號SIM卡1張均係供上訴人即被告販賣安非他命所用之物，且 業據上訴人即被告自承為其所有（見原審卷第121頁)，乃依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，又扣案之電子 秤1台及分裝袋59 個則為黃通鮑所有，非上訴人即被告所有 ，乃說明無從依毒品危害防制條例第19條第1項(最高法院93 年度台上字第5336號判決意旨參照）或刑法第38條第1項第2 款之規定宣告沒收，另扣案之MOTOROLA行動電話1支、00000 00000門號SIM卡1 張則與上訴人即被告販賣毒品之犯行無關 ，無庸宣告沒收。核其認事用法，均無違誤。上訴人即被告 上訴意旨仍矢口否認販賣第二級毒品罪行，諉不足採，其上 訴，應予駁回。
五、上訴人即被告經合法傳喚無正當理由而不到庭，爰不待其陳 述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡長溪 法 官 陳春秋 法 官 陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 95 年 7 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。