臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第165號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 義務辯護人 薄正任律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院88年度訴字第1221號，中華民國89年7月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第14499號），
提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案安非他命貳包（淨重零點肆玖肆陸公克，取樣零點零貳伍捌公克鑑析用罄，餘零點肆陸捌捌公克）沒收銷燬之，夾鍊袋玖拾貳個沒收。販賣第二級毒品安非他命所得財物新台幣伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○前曾於民國（下同）84年6月間，因違反麻醉藥品管 理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月，於85 年8月28日執行完畢，仍不知悔改，明知安非他命，係屬毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得 非法持有及販賣，竟基於販售第二級毒品安非他命以營利之 概括犯意，自88年7月間起至同年9月間止，前後5次以其所 有之0000000000號及簡湖所租用之0000000000號行動電話為 聯絡工具，連續在桃園縣中壢市自強里普仁205號或中壢市 ○○路甲○○之租住處，以每次1包，每包新台幣（下同） 一千元至二千元不等價格將第二級毒品安非他命售予簡湖食 用，嗣於88年9月6日下午1時30分許在前揭普仁205號住處為 警查獲，扣得甲○○所有之安非他命2小包（淨重0.4946公 克，取樣0.0258公克鑑析用罄，餘0.4688公克）、含嗎啡及 可待因之粉末1小包（淨重1.1487公克，取樣0.4005公克鑑 析用罄，餘0.7482公克）、及甲○○所有供販賣安非他命所 用之分裝夾鍊袋92個等物。
二、案經桃園縣警察局中壢分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○否認有為前揭連續5次販賣第二級毒品安非 他命予簡湖之犯行，並辯稱：伊只是和簡湖一起去買回來用 云云。
二、經查：
㈠證人簡湖於警詢中證稱：「安非他命係向甲○○以每小包新 台幣一千至二千元不等價格購買的，我都是打她行動電話00 00000000（按係0000000000之誤繕）聯絡，或直接到她租屋 處找她；從88年起7月起向她（即甲○○）購買過5次，每次 都是一手交錢，一手交貨」等語（見臺灣桃園地方法院檢察 署偵字第14499號偵查卷第16頁、第17頁）。證人簡湖復於 檢訊中具結後證稱：「（與郭如何認識？）以前就有認識， 88年7月開始向她買『安』，都在她的中壢市○○路，後來 她搬到普仁205號，也向她買了1、2次，每次約一千元或二 千元，數量一小包，重量未秤過；（如何與郭聯絡？）打郭 的0000000000（誤繕情形同上）號行動電話，有時用我的00 00000000號電話，有時用公共電話與她聯絡，她也有打過電 話給我」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署偵字第14499號 偵查卷第41頁背面）。綜上，證人簡湖已明確證述渠自88年 7月起，連續向被告甲○○買過5次安非他命，每次買1小包 ，交易價格為1、2千元等情。證人簡湖證稱渠與被告甲○○ 聯絡之0000000000號行動電話確為簡湖所租用，且88年7至8 月間亦確有與甲○○所有之0000000000號行動電話之多次通 聯紀錄，此有遠傳電話股份有限公司88年9月21日函附通聯 記錄在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署偵字第14499號 偵查卷第46-48頁）。亦可作為證人簡湖證稱渠以行動電話 與被告甲○○聯絡以購買安非他命等情之佐證。 ㈡被告甲○○於警詢中供稱：「扣案之夾鍊袋是我用來分裝安 非他命所用，原本是要準備綽號芭樂賣安非他命給我時分裝 準備轉賣出去」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署偵字第14 499號偵查卷第5頁正面）。被告甲○○於檢訊中供稱：「（ 夾鍊袋做什麼？）本來是意圖將向芭樂買來之安非他命轉賣 ，但還沒賣就被查獲」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署偵 字第14499號偵查卷第30頁正反面）。亦自承扣案之夾鍊袋 是渠準備販賣安非他命時分裝之用。
㈢雖證人簡湖於原審時翻異前詞，經具結後證稱：「（安非他 命何處來？）和被告一起去拿的；我們一人出一千一起去拿 ；（和被告到何處拿？）龍崗、中壢後火車站、自強路、金 陵路。金龍路有沒有我不知道，都是被告帶我去拿的，拿回 來二人再對分」云云（見臺灣桃園地方法院88年度訴字第12 21號卷第57-59頁）。被告甲○○亦於原審改稱：「（安非 他命）是和簡湖一起出錢去買，買完後各人拿各人的。有到 金陵路的便利商店、統領保齡球館附近買，夾鍊袋是伊和簡 湖去買安非他命時，袋子破掉，臨時買來裝的」（見臺灣桃 園地方法院88年度訴字第1221號卷第56-57頁、第67頁）。
被告甲○○於本院更一審供稱：「一人出1000元，他（按販 賣者）給我們一包，那個東西（安非他命）放在手中會融化 ，我們在便利商店買夾鍊袋，就分成兩份，我就分一半給他 （按簡湖）」云云（見本院92年度上更（一）字第865號卷 第46頁）。然證人簡湖與被告甲○○關於購買安非他命之地 點、及分取毒品處所等各節所述均有歧異，所謂「安非他命 放在手中會融化」，然二人買進之安非他命最多2000元，豈 需要92個夾鍊袋以供分裝？明顯違反經驗法則。因此可認證 人簡湖翻異前詞，顯係事後迴護被告之詞，並不可採，而被 告甲○○更易供詞亦屬事後卸責之詞，亦不可採。 ㈣刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。」次 按「被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟 法第159條之2亦訂有明文。本件證人簡湖之警詢筆錄，雖與 審判中不符，然其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要，本院認為有證據能力。刑事訴訟 法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。 本件證人簡湖之上揭檢訊證詞係被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之言詞陳述，並無顯有不可信之情況存在，符合上 揭刑事訴訟法第159條之1第2項之例外規定，且經過具結， 本院認為有證據能力，均特予敘明。
㈤另查，被告所持有，經查扣案之顆粒2小包、粉末1小包，經 送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，採紅外線光譜分析 法及氣相層析質譜分析法等檢驗方法，檢驗結果為：2小包 顆粒均含有甲基安非他命成分、1小包粉末含有單乙醯基嗎 啡及乙醯基可待因成分，此有國防部憲兵司令部刑事鑑識中 心88年12月28日（88）綱得字第17895號函在卷可稽（見臺 灣桃園地方法院88年度訴字第1221號卷第18頁）。查獲夾鍊 袋多達92個，且被告於警詢及檢訊亦自承欲將購入之安非他 命以分裝袋分裝出售（已如前述），雖無相對應之電子秤， 唯據證人簡湖所供其向被告買安非他命亦不加以磅秤，顯見 販售安非他命之分裝不以磅秤為必要。另查獲當時安非他命 之數量雖然不多，唯被告已於警詢中供明當時原欲向綽號芭 樂者購入再予轉售，但〝芭樂〞者尚未把安非他命賣給被告 ，即被警查獲（見偵卷第五頁正面）。足見被告有販賣之本 意，查獲時尚未進貨，量自不多，唯不能據此推論被告之前 無販售予簡湖之行為，併予敘明。又查扣之被告親書載有10
00至2000元之帳單（見偵查卷第13頁），對此被告於原審供 承上揭帳單係關於安非他命之紀錄，雖語中仍保留謂：「我 自己統計每月買安非他命花多少錢」（見原審卷第五十七頁 ），但與其警詢所述：「（我目前）無工作，靠朋友接濟維 生」、「（帳單）是我朋友給我錢所（按似為『而』之誤繕 ）記載所用」（見偵查卷第十頁背面），顯有矛盾。依本件 情況判斷，此帳單應係被告買賣安非他命之記帳紀錄，然無 從確認係何者販入或售出安非他命之記帳，故此張帳單不能 作為對被告有利或不利之認定，亦予敘明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○之犯行均洵堪認 定，應予依法論科。
四、核被告所為，係違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。按安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，被告行為後，毒品危害 防制條例於92年7月9日經總統令公布修正全文，並於93年1 月9日施行，修正後毒品危害防制條例第4條，關於販賣第二 級毒品之刑罰規定，有關條件、犯罪構成要件、法定刑度均 無變更，比較新舊法結果，修正前之舊法於被告無何不利， 依刑法第2條第1項前段規定，有關販賣第二級毒品之犯行， 應適用行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例處罰。被告 販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○行為後，刑法第56 條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年 7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯 之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規 定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法 律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議 參照）。又被告甲○○不論依修正前之刑法第47條，或修正 後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯（詳如後述）， 對本件被告甲○○而言並無有利或不利之情形，本不生新舊 法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並 加重其刑。綜上，本件應適用修正前之刑法，應先予敘明。 被告先後5次販賣安非他命，時間緊接，犯罪構成要件相同 ，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，其 中除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得 加重外，就法定刑有期徒刑及罰金部分依法均加重其刑。又 被告前因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣桃園地方法院判 處有期徒刑六月，於85年8月28日執行完畢之事實，有本院 被告前案紀錄表可稽（見本院95年度上更（二）字第165 號
卷第5-8頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯 本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條累犯之規定 ，加重其刑並遞加之。
五、原審未綜合全案情節，而為被告無罪之諭知，尚有未洽，公 訴人上訴指摘原判決不當，核有理由，自應由本院予以撤銷 改判。爰審酌被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、 手段、危害之程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以資儆懲。扣案之安非他命2包（淨重0.4946公 克，取樣0.0258公克鑑析用罄，餘0.4688公克），係違禁物 ，依據毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯人 與否，均宣告沒收銷毀之。而扣案之夾鍊袋92個為被告所有 供販賣安非他命犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條 宣告沒收之。被告甲○○連續5次，以每次1包，每包1000元 至2000元不等價格將第二級毒品安非他命售予簡湖，算以最 低價錢，被告5次販賣第二級毒品安非他命所得財物計為500 0元，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣 告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另 扣案之含嗎啡與可待因成分粉末1包（淨重1.1487公克，取 樣0.400 5公克鑑析用罄，餘0.7482公克）為第一級毒品海 洛因，非本案犯罪所扣得之物，宜由檢察官另案聲請單獨宣 告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項，修正前刑法第11條前段、第56條、第47條、第70條，修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日 刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄 法 官 周煙平 法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 95 年 7 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第18條
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
修正前毒品危害防制條例第19條
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
, 台灣公司情報網