臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第171號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢查官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於台灣台北監獄執行中）
選任辯護人 張寧洲律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院93年度訴字第298號，中華民國94年7月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第12624號），
提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹仟元，應與游維蓁連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第一級毒品海洛因貳包（含非販售之另壹包毒品海洛因）淨重零點零玖公克及販後所餘之毒品海洛因捌包淨重拾柒點肆肆公克均沒收銷燬之；行動電話壹支（機身編號000000000000 000 號，含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收。
事 實
一、乙○○與游維蓁（原名游惠菁，業經判決確定）係男女朋友 ，二人同居於臺北縣土城市○○路○ 段255號17樓之6租屋處 ，渠等均明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒 品，不得持有及販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，先由乙○○於民國（下同）92年5 月底某時許， 在臺北縣板橋市萬板大橋下，以新臺幣（下同）約5 萬元之 價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「牛兄」之成年男子購入 第一級毒品海洛因2 錢，並以糖粉加以稀釋，嗣於林岡憲、 張祐維為尋覓第一級毒品海洛因解癮（林岡憲、張祐維所涉 施用毒品案件，前經臺灣板橋地方法院分別以92年度毒聲字 第3149號、第3150號裁定送觀察、勒戒在案），由林岡憲持 張祐維所有之0000000000號行動電話，於同年6月25日20 時 58分許，撥打乙○○所有並使用之0000000000號行動電話洽 購毒品，與乙○○議定交易毒品之時間、地點及價格後，林 岡憲、張祐維遂於同日21時50分許（起訴書誤載為11時許） 前往臺北縣土城市○○路○段255號大樓前，並由林岡憲進入 該大樓搭乘電梯至15樓之樓梯間等候，隨即由游維蓁從其上 址租屋處下樓至15樓之樓梯間，將乙○○已稀釋之毒品海洛 因1包（與林岡憲身上原有之1包毒品海洛因合計淨重0.09公 克）交付予林岡憲，並向林岡憲收取價金1 千元而販賣之。
林岡憲於交易甫完成後，下樓擬與張祐維離開現場之際，旋 為埋伏警員當場逮捕，並從林岡憲身上起出甫購得之第一級 毒品海洛因及林岡憲身上原有之1包毒品海洛因共2包。嗣經 警於92年6月26日2時許，前往乙○○、游惠菁之租屋處搜索 而查獲上情，並扣得乙○○所有供其與林岡憲聯絡販賣毒品 事宜之行動電話1支（機身編號000000000000000號，含門號 0000000000號之SIM卡1枚）及販後所餘之毒品海洛因8 包淨 重17.44公克等物。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、同案被告游惠菁警詢及偵查中所供之證據能力： ㈠依原審勘驗游惠菁警詢錄音帶結果，被告游惠菁於同意接受 夜間詢問後，自始對於警員所詢之人別資料問題，均能詳實 回覆，此後就警員提出之其他問題，亦能理解並加以回答， 未見有何意識不清之情事，此有準備程序筆錄及所附錄音譯 文在卷可稽（見原審卷㈠第179 頁、第223頁、第225頁至第 237 頁），另徵諸警詢過程之問答情形，被告游惠菁多有避 重就輕之詞，顯係出於防衛心理，而警員提問方式亦無使用 強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法，足認被告游惠菁於警 詢時之供述應係出於其自由意思無訛。雖依勘驗結果之錄音 譯文所示，被告游惠菁於警詢過程中，曾經一次於回答問題 後出現斷斷續續擤鼻涕之聲音（見原審卷㈠第230 頁），另 證人劉明坤於本院前審審理時亦證稱：於警訊時，有看見被 告游惠菁很像很難過之樣子，與伊毒癮發作之情形相似等語 （見本院上訴卷第94頁），然擤鼻涕之生理現象甚常出現， 除此之外，被告游惠菁於警詢過程中，未見有何毒癮發作而 甚為難過之跡象，亦不曾向警員反應身體或精神狀況不佳， 縱令被告游惠菁當時確有擤鼻涕情形，洵不足憑此認定被告 游惠菁當時毒癮發作，並因而導致其意識不清，而證人劉明 坤認被告游惠菁毒癮發作，亦僅屬推測之詞。
㈡再原審於勘驗游惠菁警詢過程時之錄音帶中雖曾出現二次中 斷錄音之機械聲（見原審卷㈠第228頁、第232頁），而有違 反刑事訴訟法第100條之1第1 項連續錄音規定之情，惟關於 被告之自白，同法第156條第1項既已特別規定「被告之自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，而游惠菁 於警詢時之自白既係出於自由意思而非不正之方法，縱令司 法警察對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問過程不
無瑕疵，仍難謂其於警詢時之自白無證據能力（最高法院91 年度台上字第1832號判決亦同此意旨），故除其警詢筆錄若 干部分與錄音內容不符者，依同法第100條之1第2 項前段規 定不得作為證據之外，其餘部分應有證據能力（惟本院認游 惠菁警詢時部分自白不足為認定其與被告乙○○販賣第一級 毒品之證據，詳如後述）。至游惠菁警詢筆錄雖係於夜間所 制作，惟警方於制作筆錄前已詢問被告游惠菁是否願意於夜 間接受警方詢問，並獲致被告游惠菁同意，並簽名等情，有 警詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第14頁），自無違反夜間不得 訊問之規定，附此敘明。
㈢證人林岡憲、張祐維為警逮捕後，於92年6 月26日警詢時之 供述，對於被告乙○○而言，均屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述紀錄，皆為傳聞證據。然查證人林岡憲、張祐維嗣 於檢察官偵訊時，分別於92年12月31日、同年月19日經以證 人地位作證，所證內容雖與渠二人先前警詢時所述之若干情 節有所不符（如渠等向被告乙○○購買海洛因之次數？當時 係林岡憲一人出資購買或渠二人合資購買？），而林岡憲、 張祐維於檢察官偵訊時所為之證述，事先均經檢察官諭知證 人具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後而為具結，有 偵訊筆錄及證人結文各二件附卷可稽，可憑藉具結以擔保渠 二人證詞之真確性，相較之下，縱使公訴人聲請傳喚證人即 為林岡憲、張祐維製作警詢筆錄之警員胡憲安、王建都到庭 證述警詢當時之情狀，亦不足認定渠二人於警詢時之陳述有 何較可信之特別情況可言，況本院亦得依林岡憲、張祐維於 檢察官偵訊時之證述，據以認定本件犯罪事實，是渠二人於 警詢時之陳述亦非為證明本件犯罪事實之存否所必要者，而 與刑事訴訟法第159條之2所定要件未合。此外，上揭供述證 據復查無得例外作為本案審判證據之法律依據，依刑事訴訟 法第159條第1項規定，均應排除，不得作為本案證明被告乙 ○○有罪之證據資料。
㈣按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該
項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問或於審判中為與偵查中不同之陳述為由，即遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人林岡憲、甲○○於 檢察官偵查中所為之陳述，其等嗣於原審審理時未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，證人林岡憲僅稱怕被收押 始在偵查中承認有向被告等人購買毒品云云（見原審卷㈡第 66頁），惟證人林岡憲於檢察官偵查時，係就被告等人涉犯 本件罪行作證，與其所涉施用毒品案件根本無關，且其作證 時（即92年12月31日）距本件案發時，已相隔半年之久，根 本無所謂羈押之問題；另證人甲○○於原審審理時亦僅陳述 ：忘記於偵查中如何證述云云（見同上卷第142 頁），顯見 其等於檢察官之證述，均係出於自由意志。且檢察官於作證 前均有命證人林岡憲、甲○○等人具結，自不能僅以其等嗣 於審判時為與偵查中相反之證述，即謂其等上開偵查時證述 有顯不可信之情況，而無證據能力（應是有無證明力之問題 ），依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。 ㈤末按，被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第 159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 定有明文。除前揭供述證據外，本件被告、檢察官、辯護 人於原審及本院準備程序、審理中均未就其他證據資料之證 據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調 查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，揆諸上開說明，應認已同意該其他證據資料均得作為本案 證據，經本院審酌後，認本案經調查之其他證據，均有證據 能力，均合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認有向綽號「牛兄」之人購 得五萬元之一級毒品海洛因，及林岡憲曾持張祐維所有之00 00000000號行動電話，於92年6 月25日20時58分許，撥打其 所有並使用之0000000000號行動電話給伊等情，但矢口否認 有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊買入之毒品，係要供自己施 用，並未販賣予林岡憲、張祐維，而林岡憲於案發當日撥打 伊之行動電話，並非要向伊買毒品，他說要到伊處一起用毒 品云云。
二、惟查：
㈠本件同案被告游維蓁曾於上揭時、地受被告乙○○之託將第 一級毒品海洛因1包交付予林岡憲，並向林岡憲收取1千元價 金之事實，業據證人林岡憲於偵查中證稱：伊於案發當時有 與張祐維去找被告乙○○拿海洛因，伊有拿1千元給1名女子 ，就是一起被查獲之女子（即被告游維蓁），買了大約0.09 公克之海洛因，這是第一次買的，被告乙○○也是第一次賣 ，伊係使用張祐維之行動電話打給被告乙○○等語（見偵查 卷第352 頁反面）；證人張祐維於偵查中證稱：案發當時伊 在臺北縣土城市，與林岡憲要到金城路找「東偉」，「東偉 」係林岡憲之朋友，綽號叫「偉仔」，伊與林岡憲是去買毒 品，由林岡憲上樓拿1 千元去買毒品，伊並未出資，但林岡 憲買來供伊施用，伊在警局時，林岡憲跟伊說他上樓時是1 名女子和他交易，而他下樓即被抓了，伊之行動電話號碼是 0000000000號等語（見偵查卷第346、347頁），參以被告乙 ○○於警詢時亦供承：警方嗣從林岡憲身上起出，由被告游 惠菁所交付之第一級毒品海洛因，係伊叫女友游惠菁拿給林 岡憲等語，三人所供情節互核無誤。此外，復有自林岡憲身 上所查獲之毒品海洛因2包（含向被告購得1包與原攜帶在身 之另1 包，共淨重0.09公克）、在被告住處查扣之毒品海洛 因8包（共淨重17.44公克，純質淨重5.23公克）及行動電話 1 支（機身編號0000 00000000000號，含門號0000000000號 之SIM卡1枚）扣案可證，及遠傳電信股份有限公司（以下簡 稱：遠傳電信公司）行動電話基本查詢資料及雙向通聯紀錄 附卷可稽（見偵查卷第186頁、第342頁），足認證人林岡憲 、張祐維指述向被告購買毒品海洛因之情，可以採信。至同 案被告游惠菁雖於警詢自白與被告乙○○共同販賣毒品海洛 因予林岡憲等人，並收取現金1 千元等語（見偵查卷第18頁 ），惟經原審勘驗游維蓁之警詢錄音帶，其雖有自白：「（ 問：乙○○為何會將海洛因1 小包交付予妳本人？乙○○是 否要求你本人將該包海洛因販售予他人？）是乙○○叫我拿 給人家」、「（問：你拿給別人的海洛因都是在15樓交易嗎 ？他（指被告乙○○）會叫妳拿到15樓樓梯間交易嗎？）不 一定，有時候在樓下」等語（見原審卷㈠第225、230頁）， 惟對照被告游維蓁之警詢筆錄及勘驗筆錄內容，其回答之上 揭第一句內容（指警詢筆錄第4頁倒數第2行起），實係指將 毒品海洛因交付予一綽號「太保」（後經指認為劉明坤）之 人，並非指證人林岡憲，再游維蓁所指有在樓下交易等情， 對照警詢前後陳述內容，看不出係指與何人交易，再綜觀原 審勘驗內容，游維蓁對於警員訊問，大多避重就輕，惟並無 如警詢（見偵查卷第18頁）所載直接回答有受被告乙○○之
託將毒品海洛因1包交由證人林岡憲，並向伊收取1千元之情 （見原審卷㈠第179、223、225至237頁），是其關於警詢之 此部分自白尚不能據為不利於被告之認定，附此敘明。又證 人林岡憲、張祐維嗣於原審雖翻異前詞，供陳被查獲之毒品 係向板橋朋友「阿明」之人買受，非向被告所購云云（見原 審卷㈡第66頁）；證人張祐維於本院證稱：林岡維身上被查 獲之毒品是向一綽號「鯊魚」之人所購云云，嗣又改稱毒品 是被告與「鯊魚」之人合資向一綽號「阿維」之人購買，該 「阿維」之人並非被告云云（見本院更一卷95年6 月28日審 判筆錄第4、5頁），然按證人林岡憲、張祐維二人於偵查中 之陳述，既無不法取供之情形，依經驗法則，距案發當時較 近，記憶猶新，且供述較少權衡利害得失或受人干預，比之 事後相隔一段時日，記憶已漸模糊，且易受他人影響而翻異 前詞，自較可採，是其等嗣後翻異前詞，洵屬迴護被告之詞 ，委無可採。再被告係於92年6 月25日21時50分許與林岡憲 完成毒品交易，迄警方於翌日2 時許前往其租屋處搜索而查 獲，有搜索扣押筆錄在卷可證，其間相隔約4 個小時，縱警 方未於查獲時一併扣得林岡憲交付之價金1 千元，此僅屬警 方搜索之疏失，惟並不表示無毒品交易之情形，尚不能以此 即為有利於被告之認定，並此敘明。
㈡又員警於林岡憲身上查扣之粉末，經送法務部調查局鑑驗結 果，確含毒品海洛因成分，有該局92年7 月31日調科壹字第 060007346號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷㈡第158頁）。 又上開鑑定書雖記載送驗白粉為2 包，然依證人甲○○於原 審結證稱：案發當天伊與林岡憲尚未出門前，林岡憲身上即 有另1 包毒品等語（見原審卷㈡第143頁、第146頁），堪認 查獲之毒品2 包中，其中1包係證人林岡憲向被告購買，另1 包係證人林岡憲所自行攜帶。
㈢再據被告乙○○於警詢時另供稱：警方在其臺北縣土城市○ ○路○段255號17樓之6 租屋處所查獲之海洛因及安非他命， 係伊於92年5月底左右，在臺北縣板橋市萬板大橋下，以6萬 7 千元之代價向一名綽號「牛兄」之男子所購得云云（見偵 查卷第7頁）；於偵查中供稱：警方查扣之毒品係伊於2個月 前透過朋友向綽號「牛兄」買的，海洛因2錢5萬元，安非他 命半兩2萬元，總共7萬元等語（見偵查卷第57頁反面），堪 認游維蓁交付予林岡憲之第一級毒品海洛因1 包，其來源係 出自被告乙○○於92年5 月底某時許，在臺北縣板橋市萬板 大橋下，以約5 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 牛兄」之成年男子所購入者無訛。而被告乙○○購入上開第 一級毒品海洛因後，並曾添加糖粉加以稀釋，亦經同案被告
游維蓁於警詢時供明在卷（見偵查卷第19頁、第20頁，原審 卷㈠第231頁、第232頁），且於被告乙○○上揭住處查獲之 毒品海洛因，經送法務部調查局鑑定結果，毒品純度僅30% ，純質淨重僅5.23公克（此重量低於2錢即7.5公克，顯見該 毒品確係被告向該綽號「牛兄」所販入之毒品海洛因所餘部 分）等情，有該局92年8月20日調科壹字第060007348號鑑定 通知書在卷可稽（見偵查卷第71頁），益徵同案被告游惠菁 供稱扣案之毒品曾經稀釋之情，應可採信。再起訴書雖記載 於林岡憲身上查獲之毒品重量為0.2 公克，惟遍查卷內資料 ，並無任何證據證明該查獲之毒品為0.2 公克，而據證人林 岡憲於偵查中亦僅稱向被告買了大約0.09公克之毒品海洛因 等語（見偵查卷第352 頁反面），如前所述，證人林岡憲被 查獲之2 包毒品海洛因，合計淨重為0.09公克，即被告販賣 予林岡憲之毒品海洛因1 包重量應低於0.09公克，姑不論該 包海洛因稀釋之程度為何，以海洛因之純質淨重計算，換算 被告乙○○販入第一級毒品海洛因之價格，約為每公克 6,667元（50,000元÷[2錢×3.75公克/錢]＝6,667元），而 被告嗣析離出之海洛因（淨重低於0.09 公克），係以1千元 之價格售予林岡憲，經換算其販出價格約為每公克逾1 萬餘 元，足認被告確有購取價差情形，其有販賣營利之目的，至 為酌然。是被告以毫無依據之查扣毒品海洛因之重量為0.2 公克換算被告等人每公克收取價金僅5 千元，辯稱係以低於 原價之價格轉讓毒品予他人，並無賺取差價之情云云，自不 足採。況一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府 一向查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，徜非有利可圖，絕 無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交 易除足反證其確係另基於某種非圖利之本意外，自應認為被 告等人有圖利之意思而販賣毒品海洛因。
㈣又被告乙○○雖辯稱林岡憲持張祐維所有之0000000000號行 動電話撥打其0000000000號行動電話，僅係朋友間之聊天云 云，惟依卷附之被告之遠傳電信公司門號000000000 號雙向 通聯紀錄觀之（見偵查卷第342 頁），林岡憲係於案發當天 （即6 月25日）下午20時58分55秒以0000000000號行動電話 撥打被告之0000000000號行動電話，而結束通話之時間為該 日20時59分08秒，中間通話時間僅13秒，若其等通話純係朋 友間之聊天，何以僅通話13秒，此顯與常理有違。反由證人 甲○○於偵查中所證：當時我們到達樓下（即被告乙○○租 住處）後，林岡憲有拿伊電話使用等語（見偵查卷第347 頁 ），益徵證人林岡憲等人於到達被告租住處樓下後，係以電 話通知被告乙○○其等已到達伊住處樓下，準備交易，核與
前開通話紀錄所示通話時間，較相符合。
㈤綜上所述，本件被告乙○○與同案被告游維蓁共同販賣第一 級毒品海洛因之事實，事證明確，犯行實堪認定，應依法論 科。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例業於92年7月9日修正，並 於93年1月9日開始施行，其中該條例第4條第1項之規定，其 相關條次、構成要件、刑度均未變更，然該條例部分經修正 ，而該條例全部條文均經重新公布，即有形式上之修正，比 較修正前後之規定，新舊法第4條第1項於被告等人並無不同 ，而刑法第2條第1項亦經修正為「行為後法律有變更者，應 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」，即改採「從舊從輕」原則，並於 95年7月1日開始施行，此部分自應適用行為時即修正前之法 律。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓 ，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商 品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他 人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之 販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（參照最高法院 84年度台上字第5647號判決）。核被告乙○○所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被 告乙○○與同案被告游維蓁關於販賣第一級毒品海洛因之犯 行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等持有第一 級毒品海洛因進而販賣，持有之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。再查被告乙○○所販賣之第一級毒品 海洛因（淨重低於0.09公克），數量微少，所得財物僅1 千 元，與一般販賣毒品數量動輒數百公克，金額高達數百萬元 比較，情節誠屬輕微，而毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，如處以最低刑 度，猶嫌過重，法重情輕，爰依修正前刑法第59條規定酌量 減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告販賣之 毒品海洛因與林岡憲原有之另1包毒品海洛因合計淨重為0.0 9公克，原判決認被告販賣之毒品海洛因1包淨重為0.09公克 ，自與事實不符；㈡販賣毒品之犯罪所得，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項予以沒收，且對共同正犯之間，係採連 帶沒收，本件被告乙○○與同案被告游維蓁二人既係販賣毒 品之共同正犯，則對販賣毒品之犯罪所得1 千元，即應予以 連帶沒收，原判決對共同正犯之被告乙○○、游維蓁二人未 諭知連帶沒收，而分別對其二人重複為沒收及以財產抵償之 諭知，即有違誤；㈢毒品危害防制條例第18條第1 項前段規
定，查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之 ，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，採義務沒收主義。 本件查獲時在被告租屋處扣得之第一級海洛因8 包（合計淨 重17.44 公克），原審未諭知沒收銷燬，亦有未洽。被告上 訴意旨，仍執前詞否認販賣毒品云云，雖無理由，而檢察官 上訴意旨，認原審適用刑法第59條之規定酌減被告之刑，顯 然有誤，並認原審有量刑過輕云云，然依被告所販賣毒品數 量僅屬些微，適用刑法第59條之規定，並無不當之情，其上 訴亦無理由，惟原判決關於被告販賣第一級毒品部分既有上 揭可議，自應由本院將原判決關於此部分暨定執行刑部分均 撤銷改判。爰審酌被告乙○○年紀尚輕，不思努力進取，明 知毒品海洛因對於人體有莫大戕害，竟貪圖不法利益，漠視 毒品之危害性，心存僥倖，販賣海洛因圖利，危害國民身心 健康及社會風氣，惡性非輕，犯後猶不能勇於認錯，態度不 佳，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、 參與程度、所得利益僅1 千元等一切情狀，量處有期徒刑十 年，以示懲儆。至被告販賣第一級毒品海洛因所得之現金1 千元，雖未扣案，仍應與同案被告游維蓁依毒品危害防制條 例第19條之規定諭知連帶沒收，如一部或全部不能沒收時， 以其財產抵償之。而扣案之行動電話一支（機身編號000000 000000000號，含門號0000000000 號之SIM卡1枚），係被告 乙○○所有並使用，且被告乙○○係以該支行動電話，與林 岡憲聯繫並議定交易毒品事宜，而犯本件販賣毒品罪之用， 此有上揭遠傳電信股份有限公司行動電話基本查詢資料及雙 向通聯紀錄可證，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定沒收之。又本件警員逮捕林岡憲時，從其身上起出向被告 購買之海洛因1包（與其身上原有之另1包毒品海洛因合計淨 重0.09公克），及另於被告租屋處查扣得第一級毒品海洛因 8包（合計淨重17.44公克），為本件查獲之第一級毒品，不 問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定沒收銷燬之。至員警從同案被告游惠菁身上查扣之第 一級毒品海洛因1包（淨重0.2公克），及連同其餘扣案物品 即第二級毒品安非他命2包（合計淨重7.6公克）、電子磅秤 1台、吸食器1組、海洛因殘渣袋7 個、分裝袋50個、行動電 話1 支 (機身編號00000000 0000000號，含門號0000000000 號之SIM卡1枚）等物，均查無證據堪認與本件販賣毒品之罪 有何關連，均不於本案宣告沒收之，附此敘明。五、臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第495 號併辦意旨略以 ：被告乙○○明知海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項 第1 款所規範之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因
之概括犯意，自92年9月間某日起，至93年2月19日止，分別 在臺北縣板橋市○○路○段227之3 號12樓住處及臺北縣板橋 市○○路○段19巷86之2 號3樓時德祥之住處等地，以1錢2萬 元之代價，連續販賣第一級毒品海洛因予時德祥達十餘次。 嗣於93年2 月25日16時45分許，為警在乙○○上址住處查獲 ，並扣得第一級毒品海洛因18包（總毛重為35.9公克、總淨 重為29.25公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重為0.42公 克、淨重0.22公克）（被告乙○○施用第一、二級毒品部分 ，另案偵辦）、塑膠夾鍊分裝袋32個、電子磅砰1 台、安非 他命玻璃球吸食器1支、毒品塑膠分裝勺管1支、安非他命吸 食器1組等物，因認被告乙○○另涉毒品危害防制條例第4條 第1項販賣第一級毒品罪嫌等情。經查：
㈠被告行為後刑法第56條連續犯之規定，亦經修正公布刪除， 並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但 顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法 第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告 之行為時法律即舊法論以連續犯，惟仍應以被告所為之併辦 部分係基於概括犯一為之，始能適用連續犯，核先敘明。。 ㈡訊據被告乙○○矢口否認有何上揭併辦意旨所指販賣毒品之 犯行，而公訴人認被告涉犯上開犯行，係以證人時德祥於偵 查之證詞為據，惟證人時德祥初於警詢時係稱：伊係分別於 93年1月8日20時許、同年月21日20時許、同年2月1日20時許 向綽號「東偉」之男子購買3次海洛因云云（見93 年度偵字 第4458號卷第62 頁），嗣於檢察官事務官93年6月15日偵訊 時改稱係自92年9、10月間某日起至93年2月16、17日止，向 被告乙○○購買十幾次海洛因（見93年度核退偵字第366 號 卷第35頁），於檢察官94年1月20日偵訊時則改稱係從92年9 月開始至93年2 月19日為警查獲時止，向被告乙○○購買十 餘次海洛因（同上卷第76頁），於原審則又翻異前詞，證稱 未曾向被告乙○○購買毒品，而係與被告乙○○共同出資向 他人合買毒品云云（見原審卷㈡第74至82頁），是證人時德 祥前後供述不一，偵查中所證是否屬實，殊值堪慮，尚難僅 憑時德祥片面反覆不一之證詞，逕認被告確係早從92年9 月 間即有販賣海洛因之犯行。
㈢縱然時德祥所述為真，然此部分係遲至93年2 月25日始經警 查獲，當時固扣有毒品可供佐證，而該查獲時間距本件案發 時（92年6月25日）相隔長達8個月，且犯罪地點一在土城， 一在板橋，亦不相同，是否以此即認係基於概括犯意連續為 之，仍值懷疑。此外，尚查無其他事證足資認定併辦部分之 犯罪事實，被告係基於概括犯意連續為之。
㈣綜上，公訴人以併辦部分與本案有連續犯之裁判上一罪之關 係，尚非有據，應退由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日 刑事第10庭 審判長法 官 劉景星 法 官 陳博志 法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 95 年 7 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。