違反藥事法
臺灣高等法院(刑事),上更(一)字,95年度,156號
TPHM,95,上更(一),156,20060720,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(一)字第156號
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　林正和律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　謝曜焜律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○原名陳富雄
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴
字第631號，中華民國92年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署 88年度偵字第17340號），提起上訴，判決
後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷。丙○○、乙○○共同製造偽藥，各處有期徒刑壹年。乙○○緩刑叁年。
甲○○共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑叁年。
事 實
一、甲○○係址設臺北市○○路○段三０巷三九號一樓臺勢科技 實業股份有限公司（下稱臺勢科技公司）之負責人；丙○○ （原名陳富雄）係址設臺中縣豐原市○○路一一五號一樓臺 灣格格實業有限公司（下稱臺灣格格公司，在臺北市○○○ 路○段一七七號六樓之三設有臺北連絡處）負責人；乙○○ 係址設臺中縣大里市○○里○○路○段五六之一號佳妙國際 股份有限公司（原名佳妙化工股份有限公司，下稱佳妙公司 ）之廠長，亦為公司實際負責人，渠等均明知「婦陰之寶─
宮闈棉條」之婦女清潔品，係摻有龍腦（俗稱冰片）、ｍｅ ｔｈｙｌｅｕｇｅｎｏｌ（存在於細辛、水菖蒲等中藥用植 物中）、ｏｓｔｈｏｌ（存在於獨活、羌活、山當歸、四川 前胡、蛇床等中藥用植物）、ａｓａｒｏｎｅ（存在於水菖 蒲、石菖蒲、日產土細辛等中藥用植物）等數種中藥材、成 分製成，具有療效，如未經行政院衛生署核准擅自製造者， 即係偽藥。竟未經核准，由丙○○提供原料，委託具有犯意 聯絡之佳妙公司廠長乙○○擅自製造上開具療效之「婦陰之 寶─宮闈棉條」偽藥，並自民國（下同）八十七年九月間（ 起訴書誤載為八十八年間），由臺灣格格公司及經銷商臺勢 科技公司共同對外販賣予址設臺北市○○路三一五號之五、 二樓（起訴書誤載為三一五號）之嬌林美容院，丙○○並製



作廣告單宣傳「任何婦陰之隱疾二至六週一一根除，赤、白 、黃帶三天消除，二週根除，子宮下垂、良性瘤、亂、痛經 、黴菌等四至六週不藥而癒」等療效；甲○○則刊登報紙廣 告稱能「清潔、緊縮、理療．．．幫助婦女做好平時守護、 週期濾淨、婦陰諸症。適應症：陰道鬆弛、赤黃白帶、外陰 搔癢、子宮頸糜爛經痛、亂經、陰道症狀、子宮下垂」等療 效，及定價新臺幣（下同）三千六百元，特價二千九百八十 元等。嗣於八十八年一月二十日，經衛生機關發現上開臺勢 科技公司刊登於臺灣時報之廣告，而於同年四月十九日循線 至嬌林美容院查獲，並扣得「婦陰之寶─宮闈棉條」二盒。二、案經臺北市政府衛生局函請臺灣臺北地法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○、丙○○、乙○○均矢口否認有何上開犯行 ；被告甲○○辯稱：因為伊以前在案外人謝英琴八十七年七 月二十三日頂下該公司後就照抄丙○○以前的廣告詞徵求經 銷商，由伊公司小姐刊登，伊只是單純刊登廣告，還沒有販 賣，應該只是被罰錢，不知道為什麼會牽涉刑罰等語；被告 丙○○辯稱：伊從未委託佳妙化工公司製造宮闈棉條，衛生 局人員至臺灣格格公司辦公室調查時，亦未查獲任何宮闈棉 條，至於在嬌林美容院查扣之宮闈棉條係證人丁○○個人由 香港進口包裝並販賣與該美容院，臺灣格格公司與臺勢科技 公司從無任何生意往來，被告甲○○所言均不實在，「婦陰 之寶，潔身如玉」廣告，是臺勢科技公司所刊登，和被告丙 ○○、臺灣格格公司無關，沒有任何證據證明潔女即宮闈棉 條，伊只做過宮闈敷面粉（柔軟粉），那並非棉條，而中藥 字典裡面對於食物或是中藥並沒有詳細區分，像綠豆、薏仁 等食物在中藥典中也能入藥，如果是這樣，做什麼東西都會 犯法云云；被告乙○○辯稱：本案宮闈棉條並非佳妙公司製 造，渠案發前從未見過該產品，且扣案宮闈棉條上並無任何 載明「由佳妙公司製造」之標示可知，渠公司僅在八十五年 間透過被告丙○○介紹，為案外人謝英琴代工潔女柔軟粉（ 又名唐女柔軟粉），並代為申請潔女（即唐女）之電視廣告 事宜，而潔女是「柔軟粉」，與本案之宮闈「棉條」是兩種 東西，雖案外人謝英琴曾以「潔女」之名印製關於棉條塞劑 之廣告說明書，但此係謝英琴之個人行為，並非佳妙公司製 造宣傳，市面上尚有潔女棉條產品可以比較；伊只是化粧品 工廠，客人要什麼商標，伊就向衛生單位提出廣告申請，相 關原料均是丙○○所提供並保證沒有添加任何東西，因為牽 涉商業機密，且原料已經變成粉末狀，伊也不會多問，據伊



所知，很多臺灣視為藥物的東西，到了美國就變成一般的食 物云云。
二、經查：
（一）上開查獲經過情形，業經證人即臺北市政府衛生局人員蔡 富櫻、陳美蓉於原審審理時證述明確（見原審卷第一宗第 八十八頁至第九十三頁）。被告甲○○於臺北市政府衛生 局訪談、檢察官偵訊及原審調查時均供承：「本產品『宮 闈棉條』，產品係婦女陰道使用用品，至於宣稱療效，係 本公司參照該產品說明資料而刊登」、「．．．該產品於 春嬌（應為嬌林之誤）美容院（臺北市○○路三一五號之 五、二樓電話：00000000）亦有販售」、「本件 宣稱療效之廣告案，是本（臺勢科技）公司刊登，產品確 實向臺灣格格實業有限公司所購入」、「（婦陰之寶廣告 宣傳是你刊的？）是，我賣陳富雄介紹的產品是宮闈棉條 ，先前負責人進了三百萬的貨有一萬盒，我當初且借錢給 前任（謝英琴）去買進的，我們是用報紙廣告販售．．． 」、「（潔女與扣案產品有何不同？）都一樣．．．」、 「（確實是否是臺灣格格賣給你的？）沒有錯，台勢科技 以前謝英琴在經營的時候就已經有賣過了，．．．」等情 不諱【見偵查卷第七頁、第三十五頁背面、原審卷（一） 第九十四頁】，而被告丙○○於偵查時亦供稱；「（香港 之宮闈之寶為何人的？）這也是佳妙製造的，只要外銷用 的，有分英文版及日文版兩種包裝，都是清潔品，內容與 原佳妙生產是一樣的」等語（見偵查卷第三十六頁），於 原審審理時亦一度自承宮闈棉條與之前販售的潔女是一樣 的【見原審卷（一）第一二０頁】；被告乙○○於偵查時 供稱：「（是否你工廠製造？）內容是我們作的，‧‧‧ ‧」等語（見偵查卷第三十六頁背面）。於原審亦供稱： ．原料都是陳（建鴻）先生所提供．．．」等語【見原審 卷（一）第一六八頁】。而參酌證人即嬌林美容院負責人 陳麗虹於原審甚審理時結證稱：「我是向蔣小姐（即證人 丁○○）購買（宮闈棉條）的．．．」、「．．．當時蔣 小姐有告訴我他在臺灣格格上班」、「．．．她（丁○○ ）並沒有告訴我這個東西是從香港帶過來的．．．．」【 見原審卷（一）第九十八、九十九頁、第一０五頁】；證 人丁○○於原審亦證稱：「（唐女與宮闈的東西是否相同 ？）都是一樣的，只不過後來我（丁○○）換成名字用不 同的盒子包裝」等語【見原審卷（一）第一０二頁】，此 間相互對照以觀，堪認被告等上開自白，係屬真實。（二）「潔女」（據被告甲○○稱即為本案之「宮闈棉條」）包



裝盒上明載有總代理：臺勢科技實業股份有限公司，工廠 ：佳妙化工股份有限公司（見偵查卷第十二頁）。又查刊 載有「家庭三寶」─「鳳寶」─「婦陰之寶─宮闈棉條」 之廣告單上，則明載臺灣格格股份有限公司，地址：臺北 市○○○路○段一七七號六樓之三（見偵查卷第三十八頁 ），而臺灣格格公司上開廣告單上「宮闈棉條」之實物照 片（廣告單中間正下方），又與扣案之宮闈棉條二盒並無 二致。此外，卷內所附「潔女」、「宮闈棉條」說明書（ 見偵查卷第十三頁、第三十九頁），除上開名稱外，其內 容均相符一致，且與上開內含「婦陰之寶─宮闈棉條」之 廣告單、被告甲○○在臺灣時報刊登「潔女」之廣告【見 原審卷（一）第七九頁、第八十頁】均聲稱有治癒婦女陰 疾之療效，上開證據已足證明潔女、唐女與宮闈棉條都為 同一種產品，均為佳妙公司所生產，原料由臺灣格格公司 、丙○○所提供，臺灣格格公司與臺勢科技公司均確有販 賣「宮闈棉條」，且已有通路商開始對外銷售無訛。（三）宮闈棉條包裝盒上所列「省衛粧字第０五０二六００號」 核准字號，係原臺灣省政府衛生處八十二年二月十七日核 予佳妙公司產製一般化妝品「宮闈敷面粉」，此有行政院 衛生署九十一年二月四日衛署藥字第０九一００一四五九 五號函暨檢附「宮闈敷面粉」之相關申請、核准、變更文 件附卷可稽【見原審卷（一）第二０二頁至第二一０頁】 ，從而「宮闈棉條」係未經核准擅自製造，應可認定。又 該內容物（即棉條）經原審先後二次送請行政院衛生署藥 物食品檢驗局檢驗，雖第一次檢驗，經原審詢以：「宮闈 棉條」有否含具體特定中藥材進行鑑定，致該局函覆以「 ．．中藥材來自動、植、礦三界，為天然物而非單一成分 之純品，所含成分複雜．．．，加上天然物間常含有共同 成分，若非單一植物所特有之成分，實難確認製劑中所含 之藥材」等語，惟經原審改詢以「宮闈棉條」內是否含有 治療婦女疾病之中藥物成分時，經該局檢驗結果認：該檢 體確含有龍腦（俗稱冰片）、ｍｅｔｈｙｌｅｕｇｅｎｏ ｌ（存在於細辛、水菖蒲等中藥用植物中）、ｏｓｔｈｏ ｌ（存在於獨活、羌活、山當歸、四川前胡、蛇床等中藥 用植物）、ａｓａｒｏｎｅ（存在於水菖蒲、石菖蒲、日 產土細辛等中藥用植物）等數種中藥成分，其既宣稱醫療 效能，應以藥品管理，若未經行政院衛生署核准製造，自 屬藥事法第二十條第一款之偽藥，亦有行政院衛生署中醫 藥委員會九十年八月三十一日衛中會藥字第九０００七五 二九號函、原審先後二次囑託鑑定函文及行政院衛生署藥



物食品檢驗局九十年九月二十五日藥檢三字第九０一五七 一０號函、九十年十一月二十三日藥檢參字第九０一九二 七０號函暨檢驗成績書附卷足稽【見原審卷（一）第四十 六頁、第一四六頁、第一四九頁、第一六三頁、第一七八 至一七九頁），是以被告乙○○、丙○○共同製造偽藥犯 行，繼而被告丙○○、甲○○共同明知偽藥而販賣犯行， 均堪認定。
三、被告甲○○自承「潔女」、「宮闈棉條」是同一種產品，雖 然臺勢科技公司所刊登廣告上係以「潔女」為名稱，但如果 有人要買，伊就向丙○○進貨，產品確實是向臺灣格格公司 購入等情，又臺北市政府衛生局人員在嬌林美容院確有查扣 二盒宮闈棉條（見原審卷第九十二頁，證人蔡富櫻證詞）， 顯見被告甲○○所言非虛，被告丙○○空言否認辯稱臺灣格 格公司與臺勢科技公司從無生意往來，被告甲○○是胡說云 云，顯不足採。至於嗣後被告甲○○雖翻異前詞，辯稱其沒 有看過宮闈棉條，在衛生局訪談中如此說，是其自己想像的 云云，但衡諸當事人或證人於案發時之供述較少權衡利害得 失或受他人干預，依經驗法則，較之事後翻異之詞為可信， 此即所謂案重初供，故除可證明其更異之詞與事實相符或其 初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採；本案並無證 據證明被告初供不可採或事後翻異之詞為可信之證據，反而 參以臺北市政府衛生局確實因甲○○供述扣得宮闈棉條實物 ，與其起初一度以為刊登宮闈棉條廣告只要罰錢了事，後來 才驚覺要遭論以刑罰之狀況（見偵查卷第五十頁），可知被 告甲○○初供與事實相符，其事後翻供否認，無非臨訟卸責 之詞，不足採信。
四、證人丁○○於原審固證稱：「．．．（宮闈棉條）確實是我 透過朋友從香港帶過來的」、「我沒有在臺灣格格任職」、 「這些東西與臺灣格格沒有關係」、「（宮闈棉條）確實從 香港帶過來的，並非是向陳富雄購買的，因為他沒有這個東 西」等語【見原審卷（一）第一０二至一０四頁】，然其證 詞與證人陳麗虹於原審所證稱：「我只有賣過一盒，‧‧‧ ‧」、「我是向蔣小姐購買的，是她與我接洽賣給我的」、 「「．．．當時候蔣小姐有告訴我他在臺灣格格上班。」、 「‧‧‧‧，他並沒有告訴我這個東西是從香港帶過來的， 他只不過告訴我這個東西不錯，請我可以試試看」、「（丁 ○○）有介紹臺灣格格公司，說是製作中藥化粧品的公司」 、「（丁○○小姐有無向你提過中藥化粧品，除了臺灣格格 公司外還有向何人購買？）她並沒有向我提過」等語【同上 審卷（一）第九十九頁、第一０七至一０八頁】明顯不符，



雖然證人丁○○於本院本審審理時經傳拘無著，惟參以被告 甲○○於本院審理時仍供承：丙○○印好本件廣告目錄提供 給伊，且伊有看到丁○○在台北市○○○路正義國宅樓上臺 灣格格上班等情亦明顯有悖（見本院九十五年七月六日審判 筆錄）。顯見證人丁○○於原審所言其未在台灣格格公司任 職，不過迴護身為原雇主之被告丙○○而已，不足採信。又 查扣之陳麗虹向丁○○所購買之宮闈棉條二盒，其包裝盒上 記載有英文字樣：「TAIWAN GO GO INTERNATIONALCORPORTI ON」（見扣案婦陰之寶─宮闈棉條包裝盒，包裝盒影印本見 偵查卷第六十六頁），足見上開產品確係台灣格格公司所生 產販售之產品無訛。參以被告甲○○於本院審理時以證人身 分行交互詰問時仍證稱：「（你之前請小姐所刊登的廣告上 面的產品為何？）具體的產品我不知道，只是拿以前陳富雄 的廣告照著刊登。以前謝小姐有賣，賣得很好，就這樣刊登 廣告。（謝小姐是誰？）謝英琴。（謝英琴跟臺勢科技實際 股份公司有何關係？）他以前是負責人。在我之前他是負責 人。（你是否是接謝英琴的台勢科技公司？）是。（謝英琴 是否之前有販賣婦陰之寶─宮闈棉條？）她說她有在賣。（ 為何刊登廣告？）她說先這樣刊登再想辦法拿貨。（謝英琴 之前販賣的時候你是否知道？）我知道。（是否接任台勢科 技公司不久就被查獲？）是，約壹個星期左右。（謝英琴是 否有賣婦陰之寶─宮闈棉條？）有」等語（見本院 95年6月 15日審判筆錄）。足見臺勢科技公司確有販售臺灣格格公司 所生產之上開偽藥產品。
五、查被告丙○○於偵查中供稱：「（香港之宮闈之寶為何人的 ？）這也是佳妙製造的，是要外銷用的，有分英文版、日文 版兩種包裝，都是清潔品，內容與原佳妙生產是一樣的」等 語；被告乙○○亦附和供稱：「內容是我們作的，其他都不 是我們作的」等語（以上見偵查卷第三十六頁背面），又觀 諸扣案載有「家庭三寶」─「鳳寶」─「婦陰之寶─宮闈棉 條」之廣告單上，明載「臺灣格格股份有限公司」、「地址 ：臺北市○○○路○段一七七號六樓之三」、「本產品系列 全經商檢與衛檢合格」、「別忘了！來電請早─」、「實例 不勝枚舉，歡迎洽詢詳情」、「經銷來電，專人往洽」等字 樣，顯然專供國內銷售、徵求代理商所用，再參以為警查扣 之「婦陰之寶─宮闈棉條」二盒，其包裝盒上記載有英文字 樣：「TAIWAN GO GO INTERNATIONAL CORPORTION 」等，有 如上述。顯然係台灣格格公司所生產，且可佐證被告丙○○ 上開所述該宮闈棉條產品係由台灣格格公司丙○○委託佳妙 公司施宗製造等情，與事實相符。被告丙○○空言辯稱沒有



使用，因為那時候還沒有決定是否要販售、僅供外銷云云， 並不足採。又被告丙○○雖亦迭次辯稱：伊沒有販售宮闈棉 條，於嬌林美容院扣得之宮闈棉條是丁○○個人販售，與伊 無關，在臺灣格格公司未扣得任何宮闈棉條云云，卻又於原 審中自承：「因為我們不確定在臺灣銷售（宮闈棉條）是否 合法，所以我們就在香港成立公司，向南華公司拿產品，進 口到臺灣之後包裝準備外銷，但是就被人檢舉了」等語（原 審卷（一）第一一九頁），兩者即有矛盾。亦與上揭丙○○ 、丁○○所述產品係丁○○自香港帶回，在臺灣換包裝販賣 云云，即有歧異，自不足採信。又台北市衛生局於八十八年 四月十九日雖僅在嬌林美容院查扣偽藥「婦陰之寶─宮闈棉 條」二盒。此外，並未在台灣格格公司或佳妙公司查獲其他 偽藥「婦陰之寶─宮闈棉條」。然查依臺中縣衛生局檢查藥 物現場處理紀錄表記載，其尋找之處所係台中縣豐原市○村 路五巷九號被告丙○○之住處，並非委託生產偽藥之臺中縣 豐原市○○路一一五號一樓之臺灣格格公司或負責產製之臺 中縣大里市○○里○○路○段五六之一號佳妙公司所在，故 相關衛生單位縱在被告丙○○住處未起出任何宮闈棉條，僅 能證明被告丙○○家中並未置放該等產品，不能因衛生機關 之疏未至臺灣格格公司或佳妙公司搜索查扣其他偽藥，或因 本案僅經查扣該偽藥二盒，即認定臺灣格格公司丙○○、佳 妙公司乙○○並無製造、販賣宮闈棉條之事實，更何況被告 甲○○於偵查時即供稱台勢科技公司確有向台灣格格公司購 入婦陰之寶宮闈棉條三百萬的貨有一萬盒等情，足見渠等製 造、販賣之數量不少，不只查扣之二盒而已。
六、又查被告甲○○於本院審理時仍供承：丙○○印好本件廣告 目錄提供給伊等情。查被告甲○○所經營之臺勢科技公司既 於報紙上刊登廣告，自不可能從未看過廣告實物，亦不可能 於無任何貨源之前提下，貿然耗資於報紙上刊登廣告，否則 若有人意欲購買，又何來貨物可資交付？而參酌被告甲○○ 曾供認：「廣告之所以如此刊登，是因為抄丙○○以前的廣 告單」，可知雖然扣案廣告記載為「潔女」，但不過僅為照 抄先前廣告產生之錯誤，且潔女即為宮闈棉條已迭經證明， 足認臺勢科技公司甲○○確有販賣本件偽藥之事實，被告甲 ○○辯稱因為之前潔女賣得不錯，所以沒有見到貨就先登廣 告，看有沒有人來買云云，顯與事理有違。
七、末按何種物質應列為藥物管理，應由主管機關認定，並非民 眾可自行判斷，本件被告等均經營公司從事相關業務多年， 當知曉生產、販售施用於人體，且非充作食物，而係誇稱具 有療效之物品，應經過報請主管機關許可、核備、審查等程



序方得行之，被告等既然就宮闈棉條宣稱具有「任何婦陰之 隱疾二至六週一一根除，赤、白、黃帶三天消除，二週根除 ，子宮下垂、良性瘤、亂、痛經、黴菌等四至六週不藥而癒 」等療效，即應遵照程序向主管機關申請核准後始得製造、 販賣，被告等既違反規定在先，嗣後空言辯稱有些臺灣認定 的藥物，在美國屬於食物云云，殊不足採。
綜上所述，被告等前開所辯，無非卸責之詞，均無足採。本件 事證明確，渠等犯行，洵堪認定。
八、按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形 之一者：一、未經核准，擅自製造者。．．．」，藥事法第 二十條第一款定有明文。核被告乙○○、丙○○所為，均係 犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，被告甲○○所為 ，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。按被告行為 後，藥事法第八十二條第一項、八十三條第一項已於九十五 年五月三十日修正公佈，其中第八十二條第一項之製造偽藥 罪其刑度由七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下 罰金提高為十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金。第八十三第一項之明知為偽藥而販賣罪，其刑度由五 年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金，提高為七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。比較新 舊法，自以修正前即行為時法有利於被告，依刑法第二條第 一項前段之規定，自應適用行為時法。又被告乙○○、丙○ ○間，就製造偽藥有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；被 告丙○○、甲○○間，就販賣偽藥有犯意聯絡與行為分擔， 亦為共同正犯；公訴人認其等間就所犯各罪，均為共同正犯 ，容有誤會。而被告丙○○製造偽藥後進而販賣，該製造與 販賣行為間，有方法、目的之牽連關係，應依刑法第五十五 條規定，從一重製造偽藥罪論處；公訴人認其販賣之行為應 為較重之製造行為所吸收，不另論罪，亦有誤會。起訴書指 被告乙○○、丙○○、甲○○所為另犯公司法第十五條第三 項、第一項之經營登記範圍以外之業務罪嫌云云。惟按犯罪 後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法 第三百零二條第四款定有明文。查我國公司法業於九十年十 一月十二日修正公布，並於同年月十四日生效，依新修正公 司法第十五條第一項、第二項規定：「公司之資金，除有左 列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與 行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資 金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十 。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任 ；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」已刪除



修正前公司法第十五條第一項、第三項之「公司不得經營登 記範圍以外之業務。」、「公司負責人違反前二項規定時， 各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以 下罰金，並賠償公司因此所受之損害。」規定，將公司負責 人經營公司登記範圍以外業務之行為，予以除罪化。本件被 告等行為後，公司法第十五條第一項、第三項之規定既已除 罪化，原應為免訴之判決，惟因公訴人認與上開有罪部分有 方法結果之牽連關係，爰就該部分不另為免訴之諭知。乃原 審不及審酌，仍認吳○英、萬○智、林○池、李○明、王後 、胡○昇與王○中、蕭○香共犯修正前公司法第十五條第三 項、第一項之罪行，自有未洽。又被告行為後，94年1月7日 修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第 55條關於牽連犯之規定。本件被告丙○○所犯上開製造偽藥 及販賣偽藥等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規 定，應從一重之製造偽藥罪處斷；依修正後之刑法既已刪除 牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併 罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告， 依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修 正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷。九、原審以被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查本件檢察官起訴書記載甲○○、丙○○、乙○○三人，除 乙○○、丙○○均犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥及 甲○○涉犯同法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌外，三人 均另犯（修正前）公司法第十五條第三項、第一項之經營登 記範圍以外業務罪嫌，其間有方法結果之牽連關係等情，各 該被告等被訴上開犯罪，在審判上即為不可分割之單一訴訟 客體，應全部加以論究而以一判決終結之。上開被告等行為 後，公司法第十五條業於民國九十年十一月十二日修正公布 ，廢止刑罰之規定，原審判決就上開被告等被訴違反公司法 部分，並未敘明不於主文另行諭知免訴之理由，於法自有未 合。又被告犯罪後，藥事法第八十二條第一項、八十三條第 一項已於九十五年五月三十日修正公佈，原判決未及比較新 舊法之適用，亦有未洽。本件被告甲○○、丙○○、乙○○ 三人提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，其上訴固無理由，惟因 原判決既有可議，爰由本院撤銷改判，並審酌被告三人之犯 罪動機、目的，分擔之行為、手段，犯罪後態度等一切情狀 ，分別量處被告丙○○、乙○○各有期徒刑一年；被告甲○ ○有期徒刑六月，並對被告甲○○部分諭知易科罰金之折算 標準。又查被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95 年7月1日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法



施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最 高法院95 年度第8次刑事庭會議紀錄可考。本件被告乙○○ 前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，被告甲○○ 於七十二年間雖因過失致死案件，為臺灣臺南地方法院以七 十三年度交訴字第二六號判決判處有期徒刑六月，如易科罰 金，以三十元折算一日，並於七十三年四月九日易科罰金執 行完畢，其亦未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 此有本院被告全國前案紀錄表二份在卷可按，雖被告甲○○ 、乙○○害怕刑罰制裁致均未坦承犯行，惟衡酌該二名被告 之犯罪情節、內容，而認該被告三人經此偵、審程序教訓， 當知悔悟，所宣告之刑，均以暫不執行為當，爰各併予緩刑 三年之宣告，以勵自新。至於被告丙○○曾於九十三年間因 公共危險案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑五月，於 九十三年九月二十一日易科罰金執行完畢，故本件其不合乎 宣告緩刑要件，爰不予宣告緩刑，併予敘明。又按刑法第四 十一條第一項業已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告， 因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯 有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但 確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序 者，不在此限」，並於九十年一月十日修正施行，同月十二 日生效，是被告甲○○為本次販賣偽藥犯行後法律已有變更 ，以修正後之刑法第四十一條第一項對被告甲○○較為有利 ，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用有利被告甲○○ 之修正後刑法第四十一條第一項之規定。惟九十五年七月一 日修正施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本 刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期 徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元 折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準 ，以九十五年七月一日修正施行前之規定，較有利於被告甲 ○○，則應依刑法第二條第一項前段，適用九十五年七月一 日修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。 至於扣案之「宮闈棉條」雖係偽藥，因非屬被告等所有，且 依藥事法第七十九條第一項：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷 燬之」之規定，應由行政機關依法沒入。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，（行為時）藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87 條、刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、（90年1月10日修正施行之）刑法第41條第1項前段、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。




本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　20　　日　　　　　　　　　刑事第七庭 審判長法　官 陳正雄　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 許宗和　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊妙恩
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十二條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
藥事法第八十七條
法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。