臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第101號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 戊○○
即 被 告
甲○○
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣新竹地方法院89年
度訴字第335號，中華民國90年10月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署89年度偵緝字第136號、第137號、89
年度偵字第1996號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○、甲○○共同意圖供行使之用，而偽造有價證券，各處有期徒刑壹年捌月；均緩刑肆年。
如附件一所示之本票上偽造共同發票人「丙○○」部分；如附件二所示附條件買賣合約書上偽造「丙○○」之署押及印文、如附件三所示聲明書上偽造「丙○○」之署押及印文；及偽造「丙○○」之印章乙枚；均沒收。
事 實
一、戊○○與甲○○原係夫妻關係（嗣後已經離婚），二人原在 苗栗縣頭份鎮販賣水果並經營神壇，因而結識曹江水霜、乙 ○○、丙○○母子，並有金錢借貸往來。至民國（下同）八 十七年間七月間，戊○○與甲○○欲以附條件買賣方式向福 灣企業股份有限公司（下稱福灣公司）購買福特六和廠牌、 一九九八年份、車號Ｑ八─二八一五號自小客車一部（約定 交車經銷商為福將汽車股份有限公司，設苗栗縣頭份鎮○○ 路二０六號），總價新台幣（下同）五十七萬五千元，惟無 法覓得連帶保證人，二人為順利完成購車目的，明知丙○○ 並未同意擔任購車之連帶保證人，竟共同基於意圖為自己不 法所有等之犯意聯絡，於八十七年七月間某日，先在苗栗縣 頭份鎮委由不知情之刻印人員偽造「丙○○」之印章一枚， 嗣於八十七年七月三十一日，在於苗栗縣頭份鎮上埔里松林 新村十七鄰三九號住處，由甲○○偽造「丙○○」之署押， 並由二人蓋用偽造「丙○○」之印章產生偽造印文之方式， 在以戊○○名義所簽發如附件一所示之本票上（發票人戊○ ○、共同發票人丙○○、受款人福灣企業股份有限公司、金 額新台幣五十萬元、發票日八十七年七月三十一日、到期日 八十七年九月五日），偽造丙○○為共同發票人之本票乙紙
，並以同樣之方式，接續偽造如附件二所示丙○○擔任戊○ ○購車之連帶保證人及對保之附條件買賣合約書紙、及如附 件三所示丙○○擔任保證人之聲明書乙紙，偽造完成後，由 戊○○於當日在其住處將該偽造之本票、附條件買賣合約書 、聲明書一併交付予福將公司之業務員賴金宏行使，再由不 知情之賴金宏交予福灣公司行使，使福灣公司因而陷於錯誤 ，誤以為丙○○願意擔任保證人，而交付該自小客車予戊○ ○，均足以生損害於丙○○及福灣公司。嗣因戊○○、甲○ ○僅支付部分價金即未再付款，經福灣公司向丙○○催繳欠 款並就丙○○所有之財產強制執行，丙○○及其家人始知悉 上情。
二、案經丙○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○、甲○○對前揭購車經過等，以及 事實固坦承不諱，惟矢口否認有上開犯行，辯稱丙○○同意 擔任連帶保證人，印章係由曹江水霜交付，由丙○○親自蓋 章，並無詐欺、偽造有價證券、及偽造文書犯行等語。惟查 ：
㈠被告戊○○、甲○○二人向福灣公司以附條件買賣方式購買 上開小客車時，確係以告訴人丙○○為連帶保證人，業為被 告二人供承不諱，並有如附件一、二、三所示之本票、附條 件買賣契約書、聲明書等可稽（原本復於原審卷證物袋，影 本見偵字第一九九六號卷第十至十三頁）。又被告戊○○、 甲○○僅支付部分價金即未再付款，經福灣公司向告訴人丙 ○○催繳欠款並就丙○○所有之財產強制執行，使由告訴人 丙○○之弟乙○○出面向福灣公司清償十三萬五千元等情， 亦有催繳通知函及信封（偵字第八一五三號卷第三十二、三 十三頁），及台灣新竹地方法院函、福灣公司結欠帳單及現 金收據等影本可按（偵字第一九九六號卷第十四至十六頁） 。
㈡前開本票、附條件買賣契約書、及聲明書上「丙○○」之署 押，均係由被告甲○○所簽之事實，業據被告甲○○於偵查 及本院前審時坦承不諱（見偵緝字第一三六號卷第十二頁、 上訴字卷第六十二、六十三頁）。被告等雖辯稱丙○○同意 擔任連帶保證人云云，然查告訴人丙○○於原審時指稱：我 未於對保時到場簽名、用印，我不識字且寫不出自己名字， 我並無在上開本票、附條件買賣合約書、聲明書上之印章、 印文，迄至法院民事執行處查封我的財產，方知悉自己為該 車之保證人等情在卷（見原審卷第五十三頁至五十六頁）。 證人及丙○○之母曹江水霜亦否認有同意讓丙○○當保證人
，證稱是法院來查封時才知悉有本件保證事宜等情（原審卷 第一０三頁）。證人即負責本件汽車銷售及對保之職員賴金 宏於偵訊中亦證述：「所有對保資料放彭某家，彭某再拿去 給丙○○簽，對保時，我未在場。」等語（偵字第一九九六 號第二十二頁背面）；於原審時復結證稱：「我只記得戊○ ○的名字是他先簽的，是八十七年七月三十一日我去他們家 ，這些資料是當天早上或前天晚上就交給被告，當天是去看 他們親筆簽名及對保，我到達被告住處後有看到戊○○親自 簽自己名字蓋章....，至丙○○部分，戊○○向我說要到新 竹載他來簽名蓋章，之前曾提出丙○○名下之房地資料，所 以我已知悉房屋保證人是丙○○，戊○○出門就把本票、合 約、聲明書都帶出去了，他回來時這些資料就已有了丙○○ 的簽名跟蓋章，他跟我說丙○○有事沒辦法來」、「（問： 買車跟訂約過程見過丙○○嗎﹖）沒有。也沒有見過他簽名 蓋章」、「（問：如何相信這些文件上均是丙○○簽名蓋章 ﹖）因為趕業績，戊○○說我就相信，」等語綦詳（見原審 卷第一四九頁至第一五一頁），核與告訴人丙○○所稱其未 前去被告家中對保一節相符，雖證人賴金宏於原審稱曾打電 話詢問丙○○關於作保之事，惟「他（指丙○○）回答支支 吾吾的，他說認識戊○○，我問他是否要擔任其保人，他的 回答好像有又好像沒有。」等（見原審卷第一五０頁），惟 證人賴金宏未曾見過丙○○，也未見其簽名蓋章，亦未確實 對保，加以丙○○輕度智障之人，有身心障礙手冊影本（偵 字第八一五三號卷第三十一頁）可稽，陳述能力較常人略差 ，且證人賴金宏並非謂丙○○同意作保證人或表示有授權予 被告之情事，是證人賴金宏上開模稜兩可之陳述，尚難為被 告有利之認定。另證人乙○○亦證稱：「戊○○要買大貨車 時，有到我家帶丙○○一起出去，我在家裡我有看到；買小 客車部分我有到丙○○公司去查證，買車簽約當天丙○○有 上班，不可能出去。」等語（上更㈠字卷第一一三頁、及九 十五年六月二十九日審判筆錄）。綜合上開證人所述情節， 已堪認丙○○並未同意擔任連帶保證人，上開本票、附條件 買賣契約書、聲明書上「丙○○」之署押及印文，亦非真正 。被告等所辯顯無可採。
㈡原審法院經調閱告訴人丙○○於八十六年九月八日向新竹縣 新豐鄉戶政事務所申請登記之印鑑章之印文，囑託內政部警 政署刑事警察局鑑驗結果，認上開本票、附條件買賣合約書 、聲明書上「丙○○」印文與印鑑證明上「丙○○」印文並 不相符，有該局於九十年八月二十一日出具之刑鑑字第一七 六六七一號鑑驗通知書在卷足憑（見原審卷第一六九頁）。
被告等於原審雖另提出新竹縣新豐鄉戶政事務所於八十二年 七月十五日出具丙○○之印鑑證明書乙份，主張與上開本票 、契約書、聲明書之印文相符等情，本院經另行調取丙○○ 之印鑑登記申請書正本，連同該紙印鑑證明（以上鑑定時編 為丁類），以及卷內之上開本票（甲類）、附條件買賣合約 書（丙類）、聲明書（乙類）等正本，囑託法務部調查局鑑 定結果，認「甲、乙、丙類印文均與丁類印文不同。」，有 該局九十四年四月廿日調科貳字第０九四０００三七六三號 鑑定通知書可按（上更㈠字卷第四十八、四十九頁），更足 徵上開本票、附條件買賣契約書、及聲明書上「丙○○」之 印文，均係先偽造印章、再以蓋用偽造印章產生印文之方式 所偽造。
㈢至於告訴人丙○○於偵查中所提出之追加具告訴狀，雖指稱 被告夫婦二人於八十七年二月間，至伊住處告以欲貸款購車 ，從事果菜批發生意，伊因精神耗弱陷於錯誤，而應允擔任 上訴人二人購買該小客車之保證人等語（見八一五三號偵卷 第二十八至三十頁）。然查該告訴狀係由律師撰寫，狀內所 述之時間及內容多有錯誤等情，業據證人乙○○證述在卷（ 上更㈠字卷第一一三頁），況且八十七年二月間告訴人係擔 任被告等購買大貨車之連帶保證人（詳見後述），該告訴狀 之內容顯係將二者混淆，亦非出於告訴人丙○○本人之陳述 ，自不足資為有利於被告之論據。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告二人之犯行應堪認定。二、核被告二人所為，均係犯刑法第二百零一條、第二百十六條 、第二百十條、及第三百三十九條第一項之。被告等利用不 知情之刻印人員偽造「丙○○」印章部分，係間接正犯。被 告二人偽造印章、印文及署押之行為，均係偽造私文書及偽 造有價證券之階段行為；又偽造私文書之低度行為為行使偽 造私文書之高度行為所吸收；另行使偽造有價證券之低度行 為則為偽造有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 二人就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被 告二人以一行為同時向賴金宏行使偽造本票、偽造附條件買 賣合約書、聲明書，係同時觸犯上開偽造有價證券罪、行使 偽造私文書罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定， 應從一重之偽造有價證券罪處斷，公訴人認就被告所犯該二 罪間，犯意各別，罪名有異，應分論併罰，容有誤會。另按 行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，固不另論詐欺 罪（最高法院二十五年上字第一八一四號，三十一年上字第 四○九號判例），但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新 債清償而借款，則其借款之行為，為行使有價證券以外之另
一行為，其間有方法結果關係，應論以詐欺罪之牽連犯（最 高法院六十二年度第一次刑庭庭長會議決定㈠參照）。本件 被告二人偽造並行使該本票之目的是用以擔保車款之支付， 並非用以取得票面價值之對價，被告二人以偽造之本票供擔 保而行使以詐取財物之行為，為行使偽造有價證券以外之另 一行為，依上開說明，仍成立刑法第三百三十九條第一項之 詐欺取財罪，而與偽造有價證券罪有方法結果之牽連關係， 依刑法第五十五條之規定，應從一重之偽造有價證券罪處斷 。被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，自九十 五年七月一日施行，修正後之刑法已刪除第五十五條關於牽 連犯之規定。本件被告所犯上開偽造有價證券及詐欺取財等 罪，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一 重之偽造有價證券罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯 之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比 較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法 第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前 刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之偽造有價證券罪處 斷。又被告行為後，刑法施行法及罰金罰鍰提高標準條例亦 有修正，將刑法分則所定貨幣單位改為新台幣，並將部分條 文之罰金刑提高三十倍，此部分經比較結果，仍以適用行為 時法有利於被告。
三、原審認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：⑴被告二人另牽連犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺 取財罪，已如前述，原判決認被告上開以偽造之本票供擔保 而行使以詐取財物之行為，包含於刑法第二百零一條之偽造 有價證券罪內，不另論以詐欺罪，其所持之法律見解尚有未 洽。⑵偽造之印章，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百 十九條之規定沒收。原判決既已認定被告等有偽造丙○○印 章之犯行，然對該偽造之印章漏未宣告沒收，自有疏誤。⑶ 如附件一所示之本票上偽造共同發票人「丙○○」部分，應 依法沒收，至於共同發票人欄所偽造「丙○○」之署押及印 文，均包含在偽造之本票部分之內一併沒收，無庸重複宣告 。原判決就此部分主文記載為「共同發票人欄位偽造之『丙 ○○』簽名、印文各壹枚沒收。」，似僅沒收偽造之署押及 印文，而非偽造之本票部分，亦非允洽。⑷又檢察官以裁判 上一罪提起公訴，如法院審理結果認一部分犯罪不成立，基 於審判不可分之原則，於理由內說明即可，毋庸另為無罪之 諭知。查檢察官於起訴書係認被告詐欺告訴人林礽炎、乙○ ○、曹江水霜之借款及準詐欺丙○○擔任前揭大貨車之保證 人之部分，與被告偽造有價證券向福灣公司詐購自小客車之
詐欺罪部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，而原審審理結 果既認該部分不能成立犯罪，自無庸另為無罪之諭知，是原 判決仍於主文內另諭知無罪，自有未當。檢察官提起上訴， 以被告等偽造有價證券部分另牽連犯有詐欺取財罪責指摘原 判決不當，為有理由，被告二人上訴否認有偽造有價證券罪 等犯行，則為無理由。而原判決既有可議，仍應由本院撤銷 改判。爰審酌被告二人與告訴人丙○○之家人乙○○、曹江 水霜間本有金錢借貸往來，被告二人為買車亟需保證人，而 偽以丙○○名義為本票共同發票人固屬不法，然被告戊○○ 亦為本票之發票人，尚無蓄意推諉票款責任予告訴人單獨承 擔，且該本票未流通於市面，並未造成經濟重大危害，情輕 法重，若對於被告二人宣告法定最低度之刑猶有過重，其情 可憫恕，爰依刑法第五十九條酌量減輕其刑。另審酌被告二 人為夫妻關係，渠等為達到購車目的，所為偽造告訴人丙○ ○簽名、蓋章次數，致告訴人丙○○所受損害程度，暨被告 二人犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑 。末查被告二人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有本院被告全國前案紀錄表二紙可按，渠二人均因一時失 慮初罹刑章，被告戊○○事後業就本案告訴人遭福灣公司追 索、由乙○○代償之債務，以及其餘其積欠乙○○、曹江水 霜之全部債務，與乙○○成立調解，分期償還，業據證人乙 ○○陳明，並有新竹縣新豐鄉公所函及調解書影本可稽（附 於上更㈠字卷），而被告甲○○當初係附隨於其夫而犯罪， 渠二人經此教訓，嗣後應知戒慎，信無再犯之虞，本院認被 告二人所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰均併予宣 告緩刑四年，以勵自新。
四、附件一所示本票上共同發票人「丙○○」部分係偽造之本票 ，應依刑法第二百零五條之規定宣告沒收，至該本票發票人 戊○○部分既屬真正，自不得予以沒收。另附件二所示附條 件買賣合約書、附件三所示聲明書上，偽造「丙○○」之署 押、及印文，均應依法宣告沒收。被告等偽造「丙○○」之 印章乙枚，雖未扣案，然不能證明已經滅失而不存在，仍應 依法宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告戊○○、甲○○二人基於共同意圖為自 己不法所有之概括犯意，共同為不法詐騙行為如下：⑴於八 十六年六月二十三日，向林礽炎詐稱因經營水果生意須三十 萬元周轉，並簽發共同發票人為甲○○、戊○○、面額三十 萬元、到期日為同年月三十日之本票一紙交予林礽炎，致林 礽炎陷於錯誤，而在新竹縣湖口鄉甘代書事務所處交付三十 萬元予被告二人，詎本票到期後未獲付款經林礽炎一再前往
催討，被告二人迄今仍未還款。⑵再於八十六年七月間，向 告訴人乙○○詐稱因要購買房屋，須向之借款七十萬元，致 乙○○陷於錯誤而於八十六年十二月十二日向新竹市第三信 用合作社（下稱三信）貸款七十萬元交予被告二人，並約定 貸款之利息由其二人繳納。惟被告二人至八十八年五月起即 停止向三信支付本息，經調解後雖同意分期清償，但迄今仍 未清償分文。⑶又於八十七年二月間，乘告訴人丙○○之精 神耗弱，將其帶至臺北市○○○路○段二七○號七樓之一， 使丙○○擔任其二人購車之保證人，向設於上址之雋邦企業 股份有限公司（下稱雋邦公司）購買車號Ｗ五─六五七五號 米色大貨車，藉此獲得財產上之不法利益。⑷另又於八十七 年四月三日，在新竹縣新豐鄉○○村○○鄰○○路○段二○ ○巷二二弄四之一號告訴人曹江水霜之住處，向其詐稱因臨 時周轉需要，須向其借款二萬元，並以洪玉亭（即被告甲○ ○之名義簽發借據乙紙予曹江水霜，約定於八十八年二月還 款，致曹江水霜陷於錯誤而當場交付二萬元，幾經催討，亦 至今未還。等情，認被告二人另涉犯刑法第三百三十九條第 一項、第三百四十一條第一項等罪嫌。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自 應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八 六號判例意旨）。而刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成 立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺 人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦 不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上 第二六○號判例）。
㈢公訴人認被告二人涉有前開罪嫌，無非係以告訴人林礽炎、 乙○○、丙○○、曹江水霜之指訴及借據一紙為其論據。訊 據被告二人固坦承有於前揭時日分向告訴人林礽炎、乙○○ 、曹江水霜借款而未清償，及由告訴人丙○○擔任其購買前 揭大貨車之保證人等情，惟堅詞否認有詐欺及準詐欺等犯行 ，辯稱：是因事後家中遭竊，經濟狀況不好才無能力還錢， 並無詐騙告訴人等之意，且告訴人曹江水霜答應讓丙○○擔 任購買大貨車時之保證人等語。查：
⑴向告訴人林礽炎借款三十萬元部分，查被告甲○○透過告訴 人之子林葉雙向告訴人林礽炎借錢時，雙方曾約定一年利息 六千元，而被告甲○○曾依約給付一年利息六千元等情，為 被告甲○○及告訴人林礽炎供述一致（偵緝字第一三六號卷 第十頁背面、第十一頁），是被告甲○○借款後既依約給付 一年利息，實難認其於借款時即有意圖為自己不法所有之詐 欺犯意，何況被告於一年到期後尚有向告訴人之子林葉雙請 求延期清償，此據證人林葉雙證述在卷（見原審卷第三十六 頁），顯見被告二人亦無逃避該債務之意，是尚難以其事後 未能償還，即遽認其於借款時有詐欺之犯意。更何況被告甲 ○○於借款時有向林葉雙說其經濟有困難，而告訴人亦不否 認林葉雙有說洪女經濟有困難等情（見同上偵卷第十一頁） ，是告訴人既知被告二人經濟有困難，而仍願意借款，自難 認被告有施用詐術使其陷於錯誤可言。至告訴人於原審時雖 又改稱被告二人借款時係騙其說要買水果作生意等情（見原 審卷第十七頁），惟此不僅與告訴人於偵查中所自承：洪女 向我借款時並無說要買水果週轉用等語不符（見同上偵卷第 十一頁背面），且質之證人林葉雙有關被告二人如何向告訴 人林礽炎借款一節，其證稱：「情形如何？）剛開始我帶被 告二人到我湖口家中坐坐閒聊，後來來了四、五次，戊○○ 就跟我父親林礽炎借錢，他說要做生意須要錢週轉。... （ 問：告訴人有無施用詐術？）我不知道，他們說要還，結果 沒還，拖到現在，被告二人借錢時在頭份斗煥坪那邊賣水果 ，他們沒有利用宗教力氣恫嚇我們。」（見原審卷第三十一 頁至第三十三頁），可見被告確有從事水果生意，並無詐騙 告訴人之情事，且證人林葉雙亦無法指出被告二人是如何施 用詐術，是亦無證據證明被告於借款時有何施用詐術之情事 ，此部分自不構成詐欺罪。
⑵向告訴乙○○借款部分，告訴人乙○○於原審時自承：「是 甲○○說要買房子，身邊只有二百萬元，不夠，要向我週轉 ，八十六年十二月十二日我向三信貸款七十萬元，拿到現金 在三信裡面就交給甲○○。」、「（問：為何這樣作﹖）因 為他們跟我妹婿林葉雙、姐姐曹江容很熟，我一時心軟，借 給他們。（問：有無利息？）沒有講多少錢，只說還這七十 萬元時一起算。（問：被告二人有無利用神明力量說不借錢 會如何？）只說他們來家裡安座等弄一弄，家裡會更好。」 （見原審卷第十八、十九頁）」等語，顯見告訴人乙○○之 所以願意借款給被告，係基於被告與其妹婿及姐姐間之情誼 ，並非因被告施用詐術或利用鬼神之說使其陷於錯誤所致。 又被告甲○○自八十六年十二月十二日取得貸款後曾繳納利
息至八十七年底，此據被告甲○○供承在卷（見八十九年度 偵緝字第一三六號卷第十二頁背面），復為告訴人所不否認 （見告訴狀），是亦難認被告二人於借款時有為自己不法所 有之意圖，故此部分亦核與詐欺罪之構成要件有間。 ⑶使告訴人丙○○擔任購買大貨車保證人部分，查告訴人丙○ ○固有輕度智障，有中華民國殘障手冊及新竹醫院診斷證明 書可稽（偵字第八一五三號卷第三十一頁、原審卷第四十六 頁），惟依其於原審時指述：「我有去現場當證人（指大貨 車部分），本來我不願去，是被告他們拉我去的，我要去之 前不知道，是到了現場才知道要當保證人。（問：是你同意 要作這件事情的嗎？）我不同意。」等情觀之（見原審卷第 五十四頁），被告非乘其精神耗弱之際，要其擔任保證人， 自與刑法第三百四十一條之準詐欺罪之構成要件不符。況且 ，被告稱其有事先經告訴人丙○○及其母之同意等語，衡諸 告訴人所稱被告拉其去對保時，其母及曹江水霜及其弟乙○ ○均在場，知悉被告是要帶丙○○去對保等情，此據證人乙 ○○證述在卷（見原審卷第七十五頁及八十九年度偵字第一 九九六號卷第三十八頁），如曹江水霜及乙○○未同意讓告 訴人丙○○作保，何以不加以阻止，反放任被告將丙○○帶 去對保？實有違常情，是被告稱有先經曹江水霜之同意等語 ，應非虛構之詞，是被告二人於主觀上亦無乘告訴人精神耗 弱之際，而使其擔任保證人之不法犯意。
⑷向告訴人曹江水霜借款部分，由告訴人曹江水霜於原審指稱 ：「（問：妳二萬元是借給被告還是被騙﹖）八十七年四月 三日甲○○打電話給我叫我借她二萬元，我說沒有錢，他們 要我去向別人調借，隨後被告二人就到了我住處，他們說緊 急須錢，借二萬元給四百元利息，約定一年後還錢，結果沒 有還本金、利息。（問：妳為何要借他們錢？）他們符咒太 強了，我不敢得罪他們。（問：他們有向你下何符咒嗎？） 當天他們急須用錢，我不借，他們就不離開，我才交錢給他 們，平常他們放言說他們符咒很強，沒有人敢對他們怎樣， 我心會害怕。（問：當天他們有說不借錢會怎樣嗎？）沒有 」等情（見八十九年度訴字第三三五號卷第三十四頁、第三 十五頁），足見被告向告訴人曹江水霜借款時，僅單純向告 訴人表示要借錢，並無對被告其施用何詐術，且告訴人之所 以願意借款給被告，是依其平日對被告二人之觀感，基於自 身之考量而借款給被告，並非被告於借款時有對其施用詐術 使其陷於錯誤所致，自不符合詐欺罪之構成要件。 ㈣綜上所述，被告二人雖未依約償還向告訴人林礽炎、乙○○ 及曹江水霜之借款，惟依卷內之事證，僅足以認被告有民事
上債務不履行之情事，尚難認其有詐欺之犯行，又依告訴人 丙○○所述之情節，被告所為亦核與刑法第三百四十一條之 構成要件不符。此外復查無其他積極證據認被告二人確有公 訴人所指之詐欺取財及準詐欺等犯行，自屬不能證明被告二 人犯罪，惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分，有連續犯之 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二百零一條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第二百零五條、第二百十九條、修正前刑法第五十五條、第五十九條、第七十四條第一款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 21 日 刑事第十九庭 審判長法 官 宋 祺 法 官 陳憲裕 法 官 蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳鎮鑫
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百零一條
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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