臺灣雲林地方法院刑事判決 94年度訴字第590號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 陳中堅律師
被 告 辰○○
號
被 告 庚○○
被 告 丑○○
被 告 甲○○
被 告 丙○○
上二人共同
選任辯護人 葉榮棠律師
被 告 辛○○
被 告 乙○○
被 告 己○○即邱枝美）
被 告 巳○○
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（93年度偵
字第1200號），本院判決如下：
主 文
丙○○、辛○○共同違反「非期貨商不得經營期貨交易業務」之規定，丙○○處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣柒佰陸拾柒萬柒仟元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；辛○○處有期徒刑捌月，緩刑肆年。如【附表】扣押物沒收之。甲○○幫助違反「非期貨商不得經營期貨交易業務」之規定，累犯，處有期徒刑陸月。
巳○○、己○○、乙○○幫助違反「非期貨商不得經營期貨交易業務」之規定，各處有期徒刑肆月，均緩刑叁年。戊○○、辰○○、庚○○、丑○○均無罪。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）83年間因賭博案，經判處有期徒刑 8 月，87年間賭博案被判處罰金，91年再犯賭博案，經臺灣 板橋地方法院（91年易字2037號判決）判處有期徒刑3 月， 92 年4月11日易科罰金執行完畢（構成累犯）。二、丙○○（綽號「奇昌」）明知自己並非期貨商，依法不得經 營期貨經紀業務、自營業務、結算機構業務。竟自91年12月 2 日起迄93年3 月10日查獲止之期間內，在嘉義新港鄉某處 、六腳鄉六斗尾村300 號（辛○○娘家）等地，經營非法期 貨交易盤口。由甲○○基於幫助犯意，自92年5 月12日起， 至少提供新臺幣（下同）950 萬元供盤口周轉，並協助結算 後匯款給顧客至少3 次。丙○○另自92年10月份起，以月薪
5 萬元雇用辛○○，擔任總會計，並完全授權可在盤中決定 是否收單及轉單等業務，並另以月薪各2 萬元，雇用己○○ 、乙○○、巳○○等三人接聽00-0000000號、00-0000000 號、00-0000000號等多線下單專用電話，並從事記帳工作。 其期貨交易方法，係以「臺灣證券交易所發行之加權股價指 數期貨」（俗稱大台指）為標的下單，再將客戶下單口數、 金額等紀錄於帳冊內，交由辛○○依據客人之信用、盤口可 承受之風險等，決定是否接單（自為交易相對方）或轉單其 他地下盤口，每日輸贏匯總結算後回報丙○○。該盤口每日 第一盤交易時間為上午8 時47分，最後一盤時間為下午1 時 45分，以下單後1 分鐘之第一盤決定成交價格，依客戶需要 ，以每點漲跌以200 、100 、50元不等方式計算盈虧，每日 結算輸贏，客戶可以留倉，最多留倉1 個月，每月第3 週之 週三為換倉日，手續費：每口收取3 點或4 點（每點50元、 100 元、200 元不等）之金額計算手續費。以此方式經營非 法地下期貨交易及結算業務牟利，嚴重影響正常股市發展及 我國金融秩序。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮內政部刑事警察局 監聽追蹤，迨時機成熟，於93年3 月10日指揮警方搜索，並 在嘉義縣六腳鄉六斗尾村300 號（辛○○娘家）盤口處、嘉 義縣六腳鄉蘇厝村145 之61號（辛○○之姐康雪紅住處）、 雲林縣北港鎮○○路658 巷16號（辛○○住處）查得如【附 表】所示之物。
四、但警方搜索當日未能搜得盤口剩餘資金流向，丙○○於搜索 當日亦未遭逮捕，丙○○得知盤口被破獲後，旋即於翌日（ 93年3月11日）前往第一銀行北港分行，將巳○○人頭帳戶 （帳號000-00-00000號）內之盤口剩餘資金767萬7000元提 領一空，僅剩餘額2元。
五、案經內政部刑事警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、認定事實之證據及理由：
㈠被告丙○○於本院審理中，承認經營嘉義六腳鄉的盤口，且 雇用辛○○、巳○○、己○○、乙○○在盤口工作之事實。 ㈡被告甲○○承認提供丙○○資金周轉，並代為匯款之事實（ 但辯稱：我否認犯罪，我與丙○○是好朋友，互相借貸，偶 而到丙○○那邊坐坐，有時他請我幫忙匯款，但我不知道匯 款之目的）。
㈢被告辛○○於警訊、偵查、審判中均承認：自己以每月5萬
元代價受雇於丙○○，從事盤口總會計工作，在盤中決定是 否收單及轉單，每日結算後將輸贏結果報告丙○○（但否認 是經營者）。
㈣被告乙○○、巳○○、己○○於偵查、審判中均承認：自己 以每月2 萬元代價受僱於丙○○，負責接電話，結帳計算等 工作。
㈤同案被告亦指證辛○○、丙○○之角色分擔： ⒈巳○○（甲○○之妻）警訊中（93年3 月10日警訊筆錄、93 偵字1200號卷P.142） 陳述：「我們的非法期貨交易只針對 『台指期』為主，每日我們四人負責接洽賭客的下單，及下 注的金額及輸贏，然後交由辛○○，由她負責向賭客收錢或 是將賭客所贏的錢轉到他們的帳戶內。... 下單的限制是當 賭客下的單超過10口的話，就由辛○○決定是否讓這賭客下 這麼大的單，而她會以當時的情況及客人背景來決定.. 我 沒有固定的客戶，客戶都是直接撥打00-0000000的電話，而 由我和乙○○二人接洽，另外還有1 支00-0000000的電話」 等語。
⒉己○○於警訊中（93年3 月10日警訊筆錄、93偵字1200號卷 P.164） 亦供稱：「... 我擔任的工作是會計，也就是每天 將賭客下單的紀錄記起來，並每日結算該賭客輸贏金額。並 將每天的報表交給我們的總會計辛○○... 每日我們4人負 責接洽賭客的下單，及下注的金額及輸贏，最後交由辛○○ 負責... 下單的限制是當賭客下的單超出10口的話，就由辛 ○○決定是否讓這賭客下這麼大的單，而他會以當時的情況 及客人背景來決定。... 客戶都是直接撥打00-0000000、 00-0000000這二支電話。」等語。
⒊乙○○警訊中（93年3 月10日警訊筆錄，93年偵字1200號卷 P.155） 供述：「我工作就是會計，接電話而已，介紹我去 的是江先生，他們告訴我老闆是江先生，但盤中如果有必要 外調，是康小姐作主。」等語。
⒋上述共同被告之指訴，與被告辛○○、丙○○供述相吻合。 ㈥現場扣押證物：
⒈在嘉義縣六腳鄉六斗尾村300 號盤口處、嘉義縣六腳鄉蘇厝 村145 之61號康雪紅住處（辛○○戶籍地）、北港大同路 658 巷16號辛○○住處，查獲如【附表】工具（清單於93偵 字1200號卷P.129 、P.126 、P.123） ，足以證明辛○○對 本件犯行參與之深入程度。
㈦期貨盈餘流向複雜，案發後被丙○○提領一空： ⒈在同案被告壬○○住處查獲一筆記本，其中記載「第一銀行 北港分行、帳號00000000000 、戶名丙○○」（影本附本院
筆錄卷P. 128）。經查，①壬○○中國農民銀行000-00-000 000 帳戶於92年10月31日匯給丙○○「第一銀行北港分行、 帳號000 00000000」30萬元（影本附本院筆錄卷P.136） ② 壬○○另於92年7 月14日匯入5 萬4400元（本院函文卷㈡P. 61），應堪認定是壬○○玩期貨輸錢，匯給丙○○盤口之紀 錄。
⒉丙○○也承認自己名義一銀北港分行000-00-000000 帳戶是 對外期貨結算支付之帳戶，經調閱往來明細（刑事警察局卷 X.2 以下），發現多筆資金來源是甲○○提供，甲○○於本 院審理中則證稱是因借貸而匯給丙○○周轉的錢，如下： ①95年5 月12日100 元開戶後，隨即由甲○○存入200 萬元 作為第一筆周轉金（本院函文卷㈠P.43、44）。 ②92年5 月23日甲○○匯入200 萬元（本院函文卷㈠P.45、 46）。
③92 年6 月2 日甲○○匯入200 萬元（本院函文卷㈠P.48、 49）。
④92年6 月20日甲○○存入資金100 萬元（甲○○另存入100 萬元至丙○○000-00-000000帳戶。（本院函文卷㈠P.53） ⑤92年7 月1 日甲○○存入250 萬元。（本院函文卷㈠P.56） ⑥92年11月11日丙○○轉出266 萬3000元至「巳○○」一銀北 港分行000-00-000000帳戶，繼續做為期貨結算使用。 ⑦92年11月26日丙○○轉匯5 萬6000元到巳○○000-00-00000 0 帳戶。
⑧依往來明細記載，至少轉入2560萬元到丙○○000-00-00000 0帳戶、轉入2710萬4500元到丙○○000-00-000000 帳戶。 ⒊再經調閱巳○○000-00-000000帳戶明細（本院函文卷㈡P. 75），丙○○亦承認此帳戶是向巳○○借用，供作期貨結算 使用，重要資金流向如下：
①92年11月11日由A . 丙○○000-00-000000 帳戶轉入266 萬 3000元；B.同日由丙○○000-00-000000 帳戶轉入51萬元（ 000-00-000000 帳戶此後僅剩餘款685 元，本院函文卷㈡ P.153） ；C.同日由丙○○000-00-000000 帳戶轉入13萬5 000 元（000-00-000000 帳戶此後僅剩餘款570 元，本院函 文卷㈡P.165） ，共計轉入330 萬8000元作期貨使用。 ②92年11月26日再由丙○○000-00-000000 帳戶轉入56000 元 。
③93年3 月10日地下盤口被查獲之後，翌日（11日）由丙○○ 提領767 萬7000元，餘款2 元，已提領一空（本院函文卷㈡ P.201）。
⒋93年3 月10日在嘉義盤口查獲二張匯款單，匯款人都是甲○
○，①92年12月10日匯款10萬7730元到蔡武雄（口湖農會） 帳戶，②92年12月10日匯款到蘇國慶（誠泰銀行）50萬元（ 影本附本院函文卷㈡P.74），蔡武雄、蘇國慶就是盤口的客 戶（見刑事警察局卷X.150 客戶名單），且經查該二筆資金 來源均是由上述「巳○○」000-00-000000 期貨結算帳戶提 領支付（銀行回函附本院函文卷㈡P.72）。 ⒌辛○○、己○○除受僱於丙○○外，並提供自己名義開立之 一銀北港分行000-00-000000 號、000-00-000000 號帳戶供 盤口結算匯款使用（本院函文卷㈠P.204以下）。 ⒍以上證據已證明：甲○○經常提供資金給丙○○周轉，並經 常代為匯款給顧客，而丙○○也確實掌控資金調度流向，設 立多個帳戶，經常轉換利用不同帳戶匯款。關係如下：┌────────────────────────────────────────────┐
│ 語音轉帳到各不詳帳戶 │
│ ↑ 92.11.11匯出 │
│ 000-00-000000 →→→ 51萬元 │
│ 丙○○帳戶 後停止使用 ↘ │
│92.5.12～ ↑ ↘ 92.12.16～93.2.13 │
│92.7.1 ↑92.5.15～ ↘ 共轉585萬元至531-50- │
│甲○○ ↑92.11.10 ↘ ↗218192辛○○人頭帳戶 │
│提供 ↘ ↑共轉入2560萬元 ↘ ↗ │
│950萬元 ↘ ↑ 92.11.11匯出 92.11.11開戶 →→92.11.12～92.12.10共 │
│周轉金 000-00-000000→→→ 266萬3000元 →→→→→巳○○ 轉300萬元至000-00-00 │
│ 丙○○期貨結算 92.11.26匯出 000-00 0000己○○人頭帳戶 │
│ ↗ 帳戶 56000元 -22006 │
│ ↗ ↓ 帳戶 →→92.12.10甲○○匯給 │
│各方顧客 ↓92.6.12～ ↗ ↓ ↘ 賭客60萬7730元。 │
│所輸款項 ↓92.10.21 ↗ ↘ ↘ │
│匯入 ↓共轉入2710萬4500元 ↗ ↘ ↘語音轉帳到不明帳戶 │
│ ↓ 92.11.11匯出 ↗ ↘ │
│ 000-00-000000→→→ 13萬5000元 ↗ 93.3.11丙○○現金提領 │
│ 丙○○帳戶 後停止使用 767萬7000元，餘額2元 │
│ ↓ 後停止使用 │
│ 語音轉帳到各不詳帳戶 │
└────────────────────────────────────────────┘
㈧本盤口閒置資金，多為甲○○調度運用，甲○○也有辦理結 算後匯款事宜：
⒈警方在板橋四川路庚○○住處，查獲一張字條記載「第一銀 行北港分行、丙○○、000-00-000000 、29萬」（影本附本 院筆錄卷內P.121-1） 。經調閱第一銀行北港分行丙○○
000-00-000000 帳戶明細，92年10月13日確實有「庚○○」 匯入29萬元之紀錄（影本附本院函文卷㈠P.117） ，且該帳 戶密集進出，同一日內常有多筆金額匯入，轉出則多是語音 轉帳匯出（均記載扣款手續費18元，本院函文卷㈠P.113 以 下），足堪認定此帳戶是丙○○期貨輸贏結算之帳戶。又此 一帳戶之金額流向，具有重要證據價值。此帳戶92年8 月18 日開立，92年11月7 日由丙○○匯出鉅款1430萬元，加計丙 ○○另提領70萬元，分成三筆，①其中500 萬元匯給案外人 張婕柔一銀北港000-00-000000 帳戶；②500 萬元給甲○○ 華僑銀行北港分行00000000000000帳戶；③另500 萬元給周 淑惠（戊○○之姐）土銀北港分行0000000000000 帳戶（本 院函文卷㈡P.195 以下）。
⒉在辛○○住處查獲上述「周淑惠」土地銀行存摺印鑑（影本 附本院筆錄卷P.129 、130） ，資金來源為丙○○提供。辛 ○○於本院審理中則證稱是其提供給丙○○使用之人頭戶。 93 年3月10日搜索發現一張甲○○92年12月15日存入『子○ ○（癸○○之妻）000-000-000000』107 萬9200元之聯行存 款憑條（影本附本院筆錄卷P.133） 。另函查臺灣土地銀行 北港分行，該筆款項由甲○○自上述周淑惠帳戶提領180 萬 元支付（影本附本院函文卷㈠P.105） ，丙○○亦承認該次 匯款是癸○○期貨下單所贏的錢，託甲○○去匯錢。 ⒊93年3 月10日在嘉義六腳盤口，查獲一張93年2 月24日由甲 ○○匯款900 萬元，匯到台北區本會士林本會「吳永昆帳戶 」之匯款單（影本附本院筆錄卷P.132） ，該資金來源是由 辛○○華僑銀行北港分行00000000000000帳戶提領（本院函 文卷㈡P.103） ，由甲○○辦理匯款。辛○○於本院審理中 則陳稱該華僑銀行帳戶是借給丙○○使用。
⒋本院追查上述甲○○提領300 萬元、900 萬元之流向，發現 則是流向吳永昆台北市士林區農會00000000000000帳戶，經 調閱該帳戶流向，則發現是由吳永昆93年2 月26日匯款1500 萬元至「中信期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」之匯 款單（明細均附本院函文卷㈡P.108-110） ，而且該1500萬 元確實是選擇權交易之本金（選擇權帳戶明細附本院函文卷 ㈡P.204 以下）。
⒌93年3 月10日在辛○○盤口查到一張92年11月25日由「甲○ ○」匯到台北國際商銀華江分行「丁○○」0000000000000 之300 萬元之匯款單（刑事警察局卷P.264） ，資金來源就 是周淑惠帳戶，丁○○於審理中則證稱是向甲○○借貸之資 金。
⒍丙○○、甲○○於本院審理中則稱，期貨交易剩餘的資金，
丙○○會分一部份作為調度使用，以備不時之需，有時也會 拿去借給別人使用，整理相關資金流向，足以證明甲○○對 於盤口閒置資金分配，有相當決定權利，無論是將盈餘支付 給贏錢的顧客（如匯癸○○之妻子○○），或將之調度給甲 ○○的朋友，幾乎都是甲○○出面處理。
┌────────────────────────────────────────┐
│ 92.12.15 │
│ 甲○○提領 │
│ ↗ 180萬元，其 │
│ ↗ 中107萬9200 │
│ ↗ 元，匯給僱客癸○○（子○○帳戶） │
│ ↑ │
│92.11.7 92.11.07 ↑ 92.11.25 │
│丙○○ 丙○○匯款 ↑ 甲○○辦匯 │
│1430萬元→→500 萬→→周淑惠→→300 萬元→→→丁○○帳戶 │
│531-50↓ 帳戶↘ │
│-21879↓ ↑ ↘ │
│6帳戶 ↓ ↑ ↘ 集資 │
│ ↓ 93.1.16 93.2.24 1500萬元 │
│ ↓ 張婕柔匯回 甲○○辦匯→→→→吳永昆 →→→→→→ 中信期貨 │
│ ↓ 450萬元 300萬元 帳戶 選擇權保 │
│ ↓ ↑ ↗ ↑ 證金專戶 │
│ ↓ 92.11.7 ↗ ↗ ↑ │
│ →→500萬張婕柔 93.2.25 93.2.24 │
│ ↓ 一銀北港00000000000帳戶 張婕柔匯入 甲○○由 │
│ ↓ 300萬元 辛○○帳戶 │
│ ↓ 提領900萬元 │
│ ↓ 92.11.7 匯入 │
│ →→500萬甲○○ │
│ 華僑北港分行 │
│ 00000000000000 │
└────────────────────────────────────────┘
㈨丙○○自白經營地下期貨，除上述丙○○名下一銀北港分行 000-00-000000 、000-00-000000 帳戶確實是供期貨調度之 外，另外查獲一人頭帳戶「張耿育」台南區中小企業銀行北 港分行0000000000000 帳戶（刑事警察局卷X.108 以下）亦 是盤口對外收付使用。此帳戶自91年12月2 日起有大量進出 ，其中多筆大額匯款人都是「丙○○」：
⒈92年6月16日丙○○匯出150萬元（本院函文卷㈠P.85）。 ⒉92年7月31日丙○○匯出330萬元（本院函文卷㈠P.86）。
⒊92年9月12日丙○○匯出1238萬9000元。（本院函文卷㈠P. 87） （但經查有一張92年6 月2 日匯款單，上面書寫匯款 人『大頭、Ｚ0000000000 』，匯出175 萬元（本院函文卷㈠ P.83）。而Ｚ000000000就是甲○○的身分證編號。經提示甲 ○○後，甲○○承認就是其所匯出。）
丙○○經營地下期貨盤口之事證明確，犯行已可認定。 ㈩甲○○與丙○○是多年好友，甲○○之妻巳○○亦受僱於丙 ○○協助經營地下期貨，甲○○當然知道提供資金給丙○○ ，是要協助經營地下期貨之用。甚至一銀北港分行000-00-0 00000 期貨結算帳戶，95年5 月12日100 元開戶後，隨即由 甲○○存入200 萬元作為第一筆周轉金（本院函文卷㈠P.43 、44）。甲○○又經常協助匯款給贏錢的客人（癸○○、蘇 國慶、蔡武雄等），協助地下期貨經營，其幫助犯罪之事證 明確，已可認定。
被告辛○○雖承認受僱於丙○○協助經營盤口，但否認自己 是正犯，辯稱自己只是幫助犯云云。然現行刑法關於正犯、 從犯之區別，係以其「主觀之犯意」及「客觀之犯行」為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，【其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯】，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。辛○○在盤 中可全權決定是否收單，另與之對作，此屬於期貨交易業務 的核心，符合期貨經紀業務、自營業務之構成要件，辛○○ 自應論以正犯而非幫助犯。
被告巳○○、己○○、乙○○之幫助犯行，除該三人之自白 外，另有現場查獲該三人筆跡之帳冊，以及巳○○、己○○ 另提供一銀北港分行000-00-00000號、000-00-000000 號人 頭帳戶給丙○○使用，而該三人僅從事單純的接電話及及記 帳工作，並不參與經營決策，僅構成幫助犯行，亦可認定。二、論罪科刑：
㈠地下期貨之違法性：
⒈期貨交易屬高度風險之於財物槓桿工具，勝敗輸贏的金額鉅 大，動輒使人成為暴發戶或淪為傾家蕩產，為管理交易風險 ，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商， 其成立採取許可主義，須有一定資本以上，負責人及業務員 均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立，分支機構 之設立亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀 諸期貨交易法第56條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照， 從事期貨交易，即為法所不許。
⒉禁止地下期貨之目的，最重要的目的在防止地下期貨干擾正 常期貨交易。尤其我國資本市場屬於淺碟環境，台股指數期 貨需以台股加權指數為依歸，而台股加權指數則容易受特定 力量操控。尤其每當期貨結算日，時常有特定力量將台股現 貨壓低結算或拉高結算，此特定力量通常來自期貨市場之多 單或空單力量。如果所有未平倉口數均可在期貨交易所交易 系統中顯示，則投資大眾經由透明資訊，不難作出正確投資 判斷。但難以估算的是地下期貨口數，此些無法管理的地下 經濟，正如同動物身上的寄生蟲，數目難以估計，又會將正 常交易資金吸走（如同寄生蟲吸走動物的血液）。尤其當地 下期貨的規模超過合法期貨規模數倍以上時，地下期貨的操 盤者，為了自己手上大量空單或多單，會試圖影響現貨指數 價格。於是某些交易量少的大型權值股（如國泰金、中華電 信、台塑石化），往往成為攻擊箭靶，常會在結算前幾分鐘 ，出現突然跌停或漲停的不理性行情。
⒊地下期貨因為免繳保證金，又免徵期貨交易稅，吸引許多民 眾捨棄合法期貨管道，轉向地下期貨下單，造成台指期貨交 易大量失血。尤其對於淺碟型的臺灣股市而言，抑制地下期 貨交易，正是期貨交易法第112 條之立法宗旨。地下期貨業 者，若逕自從事買方與賣方的搓合，即是「期貨交易所業務 」；若逕自將期貨多單空單與每日期指收盤價（或每月第三 週星期三之現貨價格）結算，並將輸贏金錢交付應得之人， 即為「期貨結算業務」；接受民眾下單並自為交易相對方， 即為「期貨經紀、自營業務」。
㈡經營之定義：所謂「經營」，當指就該事業之經管、營運， 具有決策權之人。尤以僅受任於非法期貨組織而從事一般附 隨業務者，其行為既不足以對期貨交易秩序造成危害，若非 本於犯意聯絡參與決策運作，自不能以期貨交易法相繩。否 則，如謂係全體所有參與該事業，不問上、下及有無經管、 營運決策權，一概一網打盡，咸認為共同正犯，施以重刑， 當非立法本旨，亦與人民對於法律之感情及認知有所違背。 參酌公司法第15條第3 項（90年11月12日修正前）「擅自經 營公司登記範圍以外之業務」罪，係以公司「負責人」為處 罰對象。而所謂「負責人」之範圍，參照公司法第8 條規定 ，包含「董事及經理人」以上層級。本院認就期貨交易法第 112 條第5 款所稱之「經營」，應指經管營運而享有決策權 力負責之人，始合於立法意旨。（臺灣高等法院92年度上訴 第608 號、第2788號、91年度上訴第566 號判決意旨可資參 照）。而被告辛○○雖然受僱於丙○○，但丙○○並不每天 到盤口巡視，現場都是由辛○○主持，辛○○可依照客戶之
信用，決定是否收單，及是否轉單出去以避險，所以辛○○ 屬於相當於「經理人」以上層級，亦可確定，故應論以正犯 。
㈢核被告丙○○、辛○○均係地下期貨之「經營者」，均觸犯 期貨交易法第112 條第2 款「未經許可，擅自經營期貨結算 機構者。」；第3 款「違反第56條第1 項『非期貨商除本法 另有規定者外，不得經營期貨交易業務。』之規定者。」上 述2 種行為，盤中收單，盤後結算，有原因結果之牽連關係 ，應從情節較重之第3 款「違反非期貨商不得經營期貨交易 業務」罪名論處。被告丙○○、辛○○之間有犯意之聯絡， 行為之分擔，均為共同正犯。
㈣至於巳○○、乙○○、己○○只負責接電話、記帳等機械性 工作，並不參與營運決策，應論以期貨交易法第112 條第2 、3 款之幫助犯，始與其行為之不法內涵相當。甲○○提供 資金、幫助匯款，自應論以幫助犯。
㈤期貨交易法第112 條第2 、3 款之「期貨結算業務、期貨交 易（經紀、自營）業務」，所謂之「業務」，係指以反覆經 營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含 繼續多次經營期貨之交易行為，為「營業犯」性質之包括一 罪，並無連續犯規定之適用（最高法院92年度臺上字第4820 號判決意旨參照）。
㈥被告甲○○前於91年間，因犯賭博罪，經臺灣板橋地方法院 （91易字2037號判決）判有期徒刑3 月，92年4 月11日易科 罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可 按，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法 第47條規定加重其刑。而甲○○、巳○○、乙○○、己○○ 僅為幫助犯，應依刑法第30條第2 項規定，按正犯刑度減輕 之（甲○○部分先加後減之）。
㈦量刑審酌：
⒈本院考量①被告丙○○經營時間約1 年3 個月，被告甲○○ 提供資金協助約10個月，但被告辛○○、乙○○、巳○○、 己○○加入時間約半年。②除被告甲○○以外，其他被告本 無前科，而丙○○經營地下期貨，每月獲利約百萬元，遭警 方搜索後，盤口尚有767 萬7002元盈餘，獲利可說十分豐厚 。③除被告甲○○外，其餘被告均已承認犯罪，態度良好。 丙○○已離婚，育有一對兒女，其餘被告亦有正常家庭，多 數被告為工作餬口而受僱於丙○○之動機。④地下期貨妨害 合法期貨市場之發展，危害金融秩序等一切情形，就自由刑 部分，各量刑如主文。
⒉至於罰金刑部分，參酌刑法第58條規定：「科罰金時，除依
前條規定外，並應審酌犯人之資力及犯罪所得之利益。如所 得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加 重。」丙○○於盤口被搜索翌日，前往銀行將巳○○000-00 -00000號人頭帳戶內餘款767 萬7000元提領一空，僅剩下2 元。本院斟酌丙○○犯罪所得情形，將期貨交易法第112 條 所定罰金300 萬元上限提高之，並諭知對丙○○科處罰金為 767 萬7000元，並適用修正前刑法第42條諭知以6 個月日數 之比例折算之。
㈧查被告巳○○、己○○、乙○○、辛○○，素無前科，未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表可證，因參與情節較丙○○為輕，犯後坦承犯行，另辛 ○○甫經過手術，正在復原中等情形。本院認其經此教訓後 ，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不 執行為適當，適用修正前刑法第74條第1 款規定，併予宣告 緩刑如主文，以勵來茲而啟自新。甲○○雖僅屬幫助犯，但 甲○○有累犯前科，自不得宣告緩刑。
㈨如【附表】之扣押物，為被告所有，且為犯罪工具，應予沒 收之。
㈩法律適用比較：
按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」而比較是否有利於行為人，應作全體適用 結果之觀察，不應作切割細節認定。
⒈95年7 月1 日修正前刑法第42條（易服勞役）規定：「（第 2 項）易服勞役以3 元以上3 元以下，折算1 日。但勞役期 限不得逾6 個月。（第3 項）罰金總額折算逾6 個月之日數 者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算。」再依照罰金罰 鍰提高標準條例第2 條規定，易服勞役金額提高為100 倍（ 即新台幣900 元折算1 日），故本件被告丙○○所科罰金新 台幣767 萬7000元，應以「罰金總額與6 個月之日數比例折 算」，最多易服6 個月勞役。然95年7 月1 日刑法第42條修 正後，第42條第3 項規定：「易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。但勞役期限不得逾1 年。」，雖然 每1 日勞役可折抵之罰金數額提高，但最長可易服1 年之勞 役。就結論而言，自以修正前舊刑法規定有利於被告丙○○ ，自應適用修正前舊規定。
⒉刑法第55條牽連犯雖已於95年7月1日以後廢除，但本件95年 7月1日以前之犯罪行為，將二罪僅論以其中一個較重罪名， 自屬有利被告之設計，應論以舊法之牽連犯。
檢察官雖起訴指控被告構成期貨交易法第112 條第1 款之「
未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。」正 犯及幫助犯，但本件被告之機營模式，並非搓合多單與空單 成交，不是典型期貨交易所業務，而是由經營者自己與下注 的顧客對作，並不需要有相反買單賣單存在。此地下期貨既 不需要搓合買賣成交，自無構成類似期貨交易所業務。檢察 官此部分起訴意旨，尚有誤會，但檢察官指控此與有罪部分 為相牽連犯行，爰不另為無罪諭知。
辯護人辯護意旨：本案僅構成賭博罪，不構成違反期貨交易 法云云。此說法似是而非，地下期貨與合法期貨一樣，都含 有高度射倖性，但並不是所有射倖性的行為都是賭博。地下 期貨雖然是以指數變化決定輸贏，但合法的台指期貨交易， 亦復如此，同樣都是依數字決算勝敗，沒有實物交易。所謂 「股市是經濟的櫥窗」，期貨交易所開設台指期貨交易之目 的，是供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，能而預作避險 或套利。看多或看空是繫於參與者的眼光，不是純然依靠機 率，不能與擲骰子或玩麻將相比。固然勝敗有時決定於運氣 ，只能說期貨交易有一點賭博、投機的成分在，但不全然是 賭博。更何況地下期貨之違法性，在於可能會反過來影響正 常期貨交易，吸納期貨市場的資金，使正常期貨規模萎靡不 振，減少政府的期貨交易稅收，更會導致股市異常暴漲暴跌 。這與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護法益是完全不 同，不能僅論以賭博罪代替，應予說明。
三、適用法條：
㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡期貨交易法第112 條第1 項第2 、3 款。
㈢修正後刑法第11條、第2 條第1 項、修正前第28條、第55條 、第47條、第30條第2 項、第58條、第42條第3 項、第38條 第1 項第2 款、第74條第1 款。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告戊○○係與有罪之丙○○，共同經營上述嘉義縣六腳鄉 六斗尾300號盤口。
㈡戊○○、辰○○（綽號「白筆仔」）、丙○○、庚○○等四 人，基於共同犯意聯絡，於92年9 月間起迄查獲為止約半年 期間，在台北縣板橋市○○路○ 段162 號2 樓、板橋市○○ 路186 號3 樓設立地下期貨交易盤口。並由辰○○僱用丑○ ○負責在上開2 處盤口打單，或由庚○○在上開台北縣板橋 市○○路○ 段162 號2 樓接單經營，每次均由丙○○、甲○ ○提供訊息牌（即俗稱消息單、市場單）後，再透過庚○○ 下單，或由庚○○及「陳先生」，以不知情之陳中志（另為
不起訴之處分）所借用之00－00000000號電話，通知丑○○ 欲購買之口數，再由丑○○以其使用之0000000000號電話， 向台中大甲順帆路卯○○之盤口及其它不明上游盤口（約3 、4 個盤口，區域號碼03、04、05，即桃園、台中、雲嘉一 帶之盤口）幫他們下單，每口手續費600 元至800 元不等。 每日第一盤時間為上午8 時47分，最後一盤時間為下午1 時 45 分 ，以下單後1 分鐘之第一盤決定成交價格。手續費： 每口收取600 元至800 元手續費。嗣於93年3 月10日為警方 扣押：電腦主機1 台、電腦螢幕4 台、鍵盤1 座、滑鼠1 個 、電話2 具、數據機1 台、文件1 箱、聯絡代碼表1 張、聯 絡電話1 張、本票9 張、監視系統1 組等工具，並發現有丑 ○○台北國際商銀圓山分行帳戶（帳號0000000000000 號） 、丁○○台北國際商銀帳戶、吳鳳祝（庚○○之妻）誠泰銀 行（帳號000000000000000000號）等3 個期貨結算帳戶。 ㈢因認被告丙○○、庚○○、辰○○、戊○○觸犯期貨交易法 第112 條第1 款「未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交 易所業務者。」；第2款「未經許可，擅自經營期貨結算機 構者。」；第3款「違反第56條第1項『非期貨商除本法另有 規定者外，不得經營期貨交易業務。』之規定者。」之正犯 。丑○○則為上述犯罪之幫助犯。