臺灣臺南地方法院刑事判決 94年度訴字第990號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
蘇若龍律師
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
被 告 丁○○
選任辯護人 盧俊誠律師
上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度核退
偵字第七０號），本院判決如下：
主 文
乙○○竊盜，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。被訴業務侵占部分無罪。
甲○○意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，處有期徒刑伍年貳月。被訴業務侵占部分無罪。丁○○無罪。
事 實
一、乙○○意圖為自己不法所有，基於竊取之犯意，於民國九十 二年十一月十三日晚上十時許，騎乘車牌號碼ＲＹ二─七五 九號輕型機車（事先以口罩遮住車牌並用膠帶固定），前往 臺南縣七股鄉篤加村一之三三號「佳億加油站」，向店員戊 ○○佯裝欲購買機油三十瓶，趁戊○○進入倉庫拿取機油、 無人注意之際，潛入收費亭內，徒手竊取戊○○所管領內含 當日營業所得新臺幣（下同）一萬二千九百元之黑色皮包一 只得手，旋騎乘上揭機車逃離該處，所得款項花用殆盡，前 揭皮包則丟棄不知去向。
二、甲○○意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意，於九十三年 一月十日凌晨四時許，以事先準備之帽子及口罩遮掩容貌， 再以紙遮住機車車牌並用膠帶固定後，攜帶其所有無殺傷力 之銀色玩具手槍一把，騎乘前開機車前往臺南縣佳里鎮○○ 路一０八號「ＳＴＯＰ便利商店」前徘徊，見該店無人有機 可乘，旋進入店內，持上開玩具手槍指向櫃檯內值班店員己 ○○，喝令己○○交出店內財物，以此脅迫方式（起訴書贅 載強暴）至使己○○不能抗拒，而將收銀機內之現金九千七 百九十元取出並交予甲○○，甲○○得手後，旋騎乘前開機 車逃離該處，所得款項花用殆盡，前揭玩具手槍則丟棄不知 去向。
三、嗣因乙○○事後心覺不安，在前述竊盜犯行及與友人甲○○
、丁○○共同涉嫌業務侵占案件尚未被有偵查犯罪職務之機 關或公務員發覺前，即於九十四年二月十二日晚上九時許至 臺南縣警察局學甲分局主動向警員坦承全部犯行並進而接受 裁判，為警進而查獲甲○○及丁○○二人。
四、案經臺南縣警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、關於被告乙○○竊盜部分，迭據被告乙○○於警詢、偵訊、 本院準備程序及審理中均自白承認，核與證人即被害人戊○ ○於警詢中之證述相符，並有佳億加油站營業日報表一紙附 卷可稽，足認被告乙○○此部分任意性自白與事實相符，堪 以採信。被告乙○○竊盜犯行事證明確，堪以認定。二、關於被告甲○○強盜部分，業據被告甲○○於本院準備程序 及審理中均自白承認，核與證人即被害人己○○、證人即「 ＳＴＯＰ便利商店」鄰居周建龍於警詢及偵訊中之證述相符 ，並有監視器攝得畫面翻拍照片一紙、被告甲○○至現場模 擬照片六張附卷可參，又被告甲○○雖係持用玩具手槍（因 未經扣案，故無從送請鑑定，本諸罪疑惟輕原則，應認並無 殺傷力，亦非兇器），然對證人己○○而言，其於深夜凌晨 時分、四下無人之際，忽見穿戴帽子、口罩遮掩面容之人持 槍喝令伊交付財物，其內心恐懼及慌亂可想而知，亦無從自 外觀辨識槍枝真偽，堪認被告甲○○所為已達至使證人己○ ○不能抗拒之程度。準此，足認被告甲○○之任意性自白與 事實相符，堪以採信。被告甲○○強盜犯行事證明確，堪以 認定。
三、論罪科刑：
㈠被告乙○○部分：
⒈核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜 罪。又本罪之罰金刑部分，於被告乙○○行為後，刑法施 行法增訂第一條之一，於九十五年六月十四日公布，並於 同年七月一日施行；該條規定：「中華民國九十四年一月 七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為 新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修 正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行 後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六 日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額 提高為三倍。」考其立法理由，係為因應九十四年二月二 日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法施行後，依刑 法總則第三十三條第五款規定，罰金貨幣單位已改為新臺
幣，是以分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開 規定修正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較 適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數 額之前提下，而為制定（前揭條文立法意旨參照），是適 用前揭條文之結果，僅貨幣單位由銀元改為新臺幣，其罰 金數額實與修正前刑法適用罰金罰鍰提高標準條例第一條 之結果相同，對於被告乙○○而言並不發生有利或不利之 問題，非屬法律變更，當無須就新舊法比較適用，附此敘 明。
⒉被告乙○○在前述竊盜犯行尚未被有偵查犯罪職務之機關 或公務員發覺前，即於九十四年二月十二日晚上九時許至 臺南縣警察局學甲分局主動向警員坦承全部犯行並進而接 受裁判，此有臺南縣警察局學甲分局九十五年四月十四日 南縣學警偵字第０九五０００三三二０號函文在卷足憑（ 本院卷第九四至九八頁），堪認被告乙○○所為符合自首 要件。惟刑法第六十二條關於自首減輕之規定，業於九十 四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修 正前舊法規定為「必減」，修正後新法規定為「得減」， 此雖無關行為可罰性之判斷，同屬科刑規範事項之變動， 惟因必減及得減之變動，影響行為人之刑罰法律效果，自 屬法律有變更；且因自首性質既無關可罰性判斷或法律效 果之形成，故有無新舊法適用之比較，非以行為時為準， 應以「自首時」為判斷基準，即須犯罪行為及自首均須在 新法施行前，且於新法施行後裁判，始有依新法第二條第 一項規定比較新舊法之問題。準此，經比較新舊法結果， 修正後之新法並非較有利於被告，自應依刑法第二條第一 項前段，適用修正施行前刑法第六十二條前段規定，予以 減輕其刑（最高法院九十五年第八次刑事庭會議內容參照 ）。
⒊又九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之 修正後刑法雖就刑法第五十七條規定有所修正，然此為法 院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變 更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內容參照 ），毋庸比較。爰審酌被告乙○○並無前科，有卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表足憑，於違犯本案當時甫滿十八 歲，年輕識淺，教育程度為高職肄業，犯罪動機係因貪圖 小利，犯後坦承全部犯行並深表悔意，態度良好，其行為 造成被害人之財產損害非鉅，惟迄今尚未達成和解等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
⒋再者，被告乙○○於行為時之刑法第四十一條第一項前段
規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、 職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得 以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」其於行為時 之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折 算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀 元一百元以上三百元以下折算一日，經折算為新臺幣後， 應以新臺幣三百元以上九百元以下折算為一日。惟九十四 年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第四 十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期 徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣 告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易 科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前 之規定，較有利於被告，是應依刑法第二條第一項前段， 適用修正施行前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易 科罰金之折算標準。
㈡被告甲○○部分：
⒈核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十八條第一項之強 盜罪。
⒉爰審酌被告甲○○並無前科，有卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表可憑，教育程度僅國中畢業，犯罪動機係因貪圖 小利，雖曾於偵訊中一度翻供，惟復於本院準備程序及審 理中坦承全部犯行並深表悔意，態度尚可，然其所為業已 造成被害人身心恐懼及財產損害等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以資懲儆。
⒊至被告甲○○所持用之前揭玩具手槍一把，雖係被告甲○ ○所有供犯本罪所用之物，惟未經扣案，復無積極證據證 明尚屬存在，為避免將來執行困難，爰不為沒收之諭知， 附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○、丁○○三人互為朋友 關係。丁○○係臺南縣佳里鎮安西里一二０之一號「八二三 超商」店員，負責銷售並管領店內財物，為從事業務之人。 被告三人間共同意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意聯絡 ，事先商妥擬由乙○○、甲○○至丁○○前揭上班地點佯以 強盜方式侵占該店財物，由甲○○進行「假強盜」規劃，乙 ○○負責「假強盜」行動，丁○○則於其任職之「八二三超 商」店內待命。九十二年十二月二十九日凌晨四時許，丁○ ○獨自一人在店內值班，甲○○即先行撥打丁○○之手機告
知丁○○：「【宇仔】（指乙○○）要過去了！」，旋由乙 ○○一人以口罩、帽子遮掩容貌，並以報紙及膠帶遮掩機車 車牌後，攜帶甲○○所有前揭銀色玩具手槍一把，騎乘上開 機車抵達「八二三超商」，並持前揭玩具手槍進入店內，向 丁○○佯稱：「搶劫！」，丁○○知悉乙○○係甲○○指使 前來，目的係為三人共同侵占其持有之店內財物，真意並非 強盜，即配合將其所持有原置於收銀機內之店內現金一萬一 千元取出置入袋內，交由乙○○帶走，以此方式侵占「八二 三超商」負責人丙○○所有前揭財物得手，所得款項由乙○ ○與甲○○二人朋分，丁○○事後並未報警處理，且憑監視 器攝得畫面，向丙○○謊稱係遭不明人士強盜財物，因認被 告三人共同涉犯刑法第三百三十七條第二項之業務侵占罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文 。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度，而有合理性 懷疑之存在，致使法院無從形成有罪之確信者，根據「罪證 有疑，利於被告」之原則，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告三人共同涉犯業務侵占罪嫌，無非係以被告 乙○○、甲○○之歷次自白、被告丁○○於警詢及偵訊中之 供述、被害人即「八二三超商」負責人丙○○於警詢中之證 述，資為論據。被告乙○○及甲○○對於公訴意旨所指之業 務侵占犯行均坦承不諱，渠等之辯護人亦均僅請求從輕量刑 。被告丁○○則堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊沒有 跟乙○○、甲○○事先串通要侵占店內財物，且伊沒有接到 電話，不知道他們要來伊工作之超商搶劫等語。被告丁○○ 之辯護人則為被告丁○○辯稱：丁○○所持有以劉建緯名義 申辦之手機門號0000000000號係於本案案發前二 個月才申請，顯與甲○○於本院審理中所述係在本案案發前 半年左右取得丁○○之手機號碼乙節不符，且依甲○○與乙 ○○之供述，丁○○於本案事後分文未獲，而侵占罪係屬侵 害財產法益之犯罪，是丁○○顯然欠缺犯罪動機，而本案僅 有共犯甲○○及乙○○之自白，欠缺其他證據足資補強，故 丁○○應為無罪等語。
四、經查：
㈠程序部分：
⒈被告丁○○之辯護人於本院準備程序及審理中，就被告乙 ○○、甲○○於警詢及偵訊中均以被告身分所為不利於被 告丁○○之供述，以係屬被告以外之人於審判外之陳述為 由，而爭執證據能力。
⒉本件被告甲○○於檢察官歷次偵訊中均係以被告身分接受 訊問，未曾以證人身分具結作證，是被告甲○○於檢察官 偵訊中所為不利於被告丁○○之供述，對於被告丁○○而 言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且於偵查中應具 結而未具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，應 無證據能力。而被告乙○○雖曾於九十四年二月十九日、 同年五月二日檢察官偵訊中以證人身分具結作證，然檢察 官於前述二次訊問前均僅詢問被告乙○○與被告甲○○有 無親屬、婚約或法定代理等關係，並未詢問其與被告丁○ ○有無前揭關係，堪認被告乙○○該二次證言僅係針對被 告甲○○之部分為具結，對於被告丁○○之部分則未經具 結，對於被告丁○○而言，亦屬被告以外之人於審判外之 陳述，且於偵查中應具結而未具結，依前述相同規定，亦 無證據能力。
⒊又被告甲○○及乙○○於警詢中所為不利於被告丁○○之 供述，係屬被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，而渠等於警詢時之陳述，經核與渠等於本院 審理中之陳述相符，顯與刑事訴訟法第一百五十九條之二 例外承認傳聞證據之規定不合，是被告甲○○、乙○○於 警詢時之陳述，對被告丁○○而言無證據能力。 ㈡實體部分：
⒈經查：被告三人互為朋友關係，三人於某不詳時間至臺南 縣七股鄉捷豹撞球場內打球聊天之際，被告甲○○向被告 丁○○詢及其上班地點「八二三超商」店內財物多否，被 告丁○○回以財物不多。九十二年十二月二十九日凌晨四 時許以前，被告甲○○及乙○○兩人事先商妥由被告乙○ ○前往被告丁○○之工作地點「八二三超商」取財，被告 乙○○旋於九十二年十二月二十九日凌晨四時五十一分許 ，穿戴帽子、口罩遮掩容貌，並以報紙及膠帶遮掩機車車 牌後，攜帶被告甲○○所有前揭銀色玩具手槍一把（即前 述有罪部分所提及之該把玩具手槍），騎乘上開機車抵達 「八二三超商」，並持前揭玩具手槍進入店內，當時店內 僅有被告丁○○一人值班，被告乙○○向被告丁○○稱「 搶劫！」後，即取走原置於收銀機內之店內現金一萬一千 元，被告丁○○事後並向「八二三超商」負責人丙○○陳
稱當日店內遭人強盜財物各節，業據被告乙○○、甲○○ 自白承認，且為被告丁○○所不爭執，並經證人即被害人 林世東於警詢中證述綦詳，此部分之事實均堪信為真。 ⒉關於被告三人於捷豹撞球場內是否曾經談及欲至被告丁○ ○之工作地點行搶乙節：
⑴被告甲○○於本院審理中改列證人身分後結證：九十二 年十二月二十九日之前，伊與乙○○、丁○○曾在臺南 縣七股鄉捷豹撞球場內碰過很多次面。曾在該撞球場內 與丁○○開玩笑說「丁○○你在超商工作，我們去那邊 搶劫好不好」，當時丁○○笑一笑沒有說什麼話，伊與 乙○○也就沒再說什麼等語（本院卷第一二八頁）。 ⑵被告乙○○於本院審理中改列證人身分後結證：（九十 二年十二月二十九日以前在捷豹撞球場）是甲○○跟丁 ○○講的，當時是在說如何籌錢，所以就開玩笑說去八 二三搶劫。當時丁○○如何回應，因時間太久伊已經忘 記了。伊與甲○○、丁○○在捷豹撞球場提及要去八二 三超商搶劫的時間伊忘記了，但距離搶八二三超商約一 個月的時間內。當時是甲○○提議的，伊當時有表示反 對等語（本院卷第一三二至一三三、一三五頁）。 ⑶被告丁○○雖於本院準備程序中否認曾於捷豹撞球場內 與被告甲○○及乙○○談及欲至「八二三超商」行搶之 事，然觀諸被告丁○○於檢察官偵訊中曾自承：「（甲 ○○有與你串通好去搶你任職的超商？）甲○○之前確 實有向我說過好多次，我都沒有理他。」等語（九十四 年度營偵字第三０四號卷第七四頁），其於偵訊中之供 述與證人甲○○及乙○○前揭證述相符，顯見被告丁○ ○於本院準備程序中之前揭爭執有所不實。
⒊關於被告甲○○究否知悉被告丁○○之手機號碼： ⑴證人甲○○於本院審理中結證：伊於九十一年間認識丁 ○○。伊與丁○○是因從事廟會工作而認識，碰面時才 打招呼。伊不知道丁○○工作地點之電話，但伊有把丁 ○○之手機號碼輸入伊之手機裡。伊不知道丁○○有幾 支手機號碼。丁○○給伊手機號碼之實際時間，伊忘記 了，但離搶超商約半年左右。伊沒有背丁○○之手機號 碼，但伊當時是依照丁○○之前給伊讓伊輸入手機內之 號碼打電話給丁○○的等語（本院卷第一三０至一三一 頁）。
⑵被告丁○○則堅決否認曾將自己之電話號碼告知被告甲 ○○。觀諸臺南縣警察局學甲分局依被告丁○○於「八 二三超商」員工聯絡簿所留電話號碼「0000000
000號」調取通聯紀錄結果，該門號之登記申請人為 劉建緯（亦為「八二三超商」員工，乃被告丁○○之同 事），申請日期為「九十二年十月二十六日」，此有通 聯調閱查詢單一紙在卷可稽（九十四年度核退偵字第七 ０號卷第十頁），而被告丁○○對於究竟有無事先取得 劉建緯同意而持劉建緯之身分證申辦該門號乙節，所述 雖與證人劉建緯相歧（此部分非屬本院所應審究之範圍 ），然對於該門號於申辦後迄至九十二年十二月二十九 日案發當日止確係伊所持用乙節則未曾爭執，顯見門號 「0000000000號」確係由被告丁○○所使用 無訛。
⑶證人甲○○對其於九十二年十二月二十九日撥打之丁○ ○所持用之電話號碼究竟為何已不復記憶，然其所述取 得被告丁○○手機號碼之時間係在九十二年十二月二十 九日前半年，而「0000000000號」係於「九 十二年十月二十六日」申請取得，且該門號之前手（郭 佩珍）係於九十一年九月二十七日即停用，是以證人甲 ○○所述取得手機號碼之時點觀之，該門號應屬並無任 何人持用之狀態。準此，足認證人甲○○前揭所述已非 無疑。
⒋關於九十二年十二月二十九日凌晨，被告甲○○及乙○○ 如何謀議及有無事前撥打電話通知被告丁○○： ⑴證人甲○○於本院審理中結證：九十二年十二月二十九 日凌晨，是乙○○先提議說要去八二三超商的。乙○○ 一開始就說今日要去嗎？伊就說要去，後來就是由乙○ ○去，伊打電話給丁○○。伊當時是在伊之佳里鎮租屋 處。當時在電話中，伊只跟丁○○說我們要過去了。丁 ○○聽到後的回應伊忘記了，好像是沒有說話。伊打電 話給丁○○時，乙○○有在伊旁邊等語（本院卷第一二 九頁）。
⑵證人乙○○於本院審理中結證：九十二年十二月二十八 日晚上，甲○○打伊之手機，伊當時在七股，甲○○要 伊去他佳里鎮之住處，伊到了之後，甲○○告訴伊要去 八二三超商拿錢。當時是甲○○要伊去，並說下次再由 他去。伊出發去八二三超商之前，甲○○有打電話給丁 ○○，當時伊在旁邊，伊有聽到甲○○跟丁○○說宇仔 要過去，但當時甲○○沒有拿電話給伊聽等語（本院卷 第一三三、一三六頁）。
⑶然被告丁○○自警詢起至本院審理中均堅決否認曾經接 獲前揭二位證人所述之電話通知。被告丁○○之辯護人
聲請本院函詢和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊） 有關於手機門號0000000000號於九十二年十 二月二十九日全日通聯調閱查詢單中所載「查詢狀態： 成功」、「備註：查無資料」所指為何，本院第一次發 函結果，和信電訊表示係指該筆資料於系統執行查詢過 程中正常，所輸出資料亦屬正常，且該筆門號於所查詢 期間查無通聯紀錄（本院卷第五五頁）；惟因現今各家 電信業者多相互提供漫遊服務，無法確知該門號於九十 二年十二月二十九日是否曾因漫遊至其他電信業者之網 域而導致該門號原所屬電信業者查無通聯紀錄，本院遂 再依職權函詢和信電訊，和信電訊回函表示：手機門號 0000000000號於九十二年十二月二十九日在 臺南縣市境內僅能使用和信電訊之網域，無法漫遊至其 他電信公司網域；又由於通聯紀錄僅保留六個月，故九 十二年十二月二十九日之通聯紀錄，已逾保留期限，故 於九十四年四月十八日即無法查詢，此有和信電訊股份 有限公司於九十五年五月二十二日先行傳真之和信（業 服）字第０九五二０五０二二一七號函文可稽（本院卷 第一二一至一二二頁），因前後二紙函文內容似有牴觸 ，本院再依職權函詢和信電訊，經和信電訊回函確認該 門號於九十四年四月十八日查詢時，因已逾保留期限六 個月，而無法查得，有卷附和信電訊股份有限公司九十 五年六月二十九日和信（業服）字第０九五二０六００ 八七七號函文可憑。準此，足認被告丁○○所持用之手 機門號「0000000000號」於九十二年十二月 二十九日之通聯紀錄業已滅失，已無從確認被告丁○○ 於九十二年十二月二十九日凌晨究竟有無接獲被告甲○ ○事先來電聯繫被告乙○○將動身前往「八二三超商」 事宜。縱令被告甲○○於九十二年十二月二十九日凌晨 ，被告乙○○出發之前，確曾撥打手機對外聯繫，然亦 無從確認撥打之手機號碼確為前揭「00000000 00號」。
⑷公訴人雖於論告時以被告丁○○於警詢中供稱：「（甲 ○○供稱：要行搶八二三超商有事先打手機給你是否有 此事？）我忘記了。」為由，認被告丁○○之辯解不足 採，然被告丁○○於警詢中亦未自承確有接獲被告甲○ ○之來電，是尚難僅憑被告丁○○於警詢中未曾立即否 認，即逕認被告丁○○確有接獲被告甲○○之事前來電 聯繫。
⒌關於被告丁○○是否知悉來店行搶之人為被告乙○○：
⑴證人甲○○於本院審理中結證：伊記得乙○○從伊租處 出門時，是戴鴨舌帽與口罩，因伊與乙○○很熟，所以 伊可以認得出來是乙○○等語（本院卷第一三０頁）。 ⑵證人乙○○於本院審理中結證：伊騎車去超商，並戴鴨 舌帽與口罩。進去超商時，伊就說搶劫。當時店內沒有 其他客人。丁○○知道是伊。因為之前就有談過，且伊 出發前，甲○○也有打電話給他。伊拿袋子給丁○○， 丁○○就把收銀機內之現金放進袋子裡拿給伊，從伊進 入超商內到伊離開為止，伊總共只說了搶劫二字，丁○ ○一個字也沒說等語（本院卷第一三三至一三四頁）。 ⑶被告丁○○則於偵訊中即供稱伊不知道搶匪是乙○○等 語（九十四年度營偵字第三０四號卷第七五頁）。被告 乙○○既以戴鴨舌帽與口罩遮掩容貌，並未將面容全部 露出，以案發當時凌晨四時許、被告丁○○一人看店之 情況觀之，被告丁○○忽見有人持槍闖入店內並喊「搶 劫」，是否確能立即認出該人即係被告乙○○，非無可 疑，亦無從僅憑前揭二位證人所述，即逕認被告丁○○ 於交付財物當時確實知悉搶匪即為被告乙○○。 ⒍關於事後如何分贓及被告丁○○有無獲利：
⑴證人甲○○於本院審理中結證：乙○○去超商回來後， 有拿一袋子的零錢給伊，但沒有說什麼就走了。乙○○ 在超商搶到的錢，有拿二、三千元給伊，實際上乙○○ 搶到多少，伊不知道。伊當時去七股找乙○○，錢是在 他家倒出來的，伊拿了二、三千元走，其他的數目伊沒 有算，就放在乙○○家，不是現金的東西就丟掉。伊沒 有分給丁○○錢，且就伊所知，丁○○沒有分到錢（本 院卷第一二九、一三一頁）。
⑵證人乙○○於本院審理中結證：總共搶了多少錢伊不知 道，因錢都先放在甲○○家。甲○○有分給伊二、三千 元。伊沒有把八二三超商搶來的錢分給丁○○。事後丁 ○○也沒有問伊錢的問題等語（本院卷第一三四至一三 六頁）。
⑶前揭二位證人雖就各自分得之數目與被告丁○○告知證 人洪士東當日損失金額有所不符，然渠等均證稱被告丁 ○○事後並未得財，且被告丁○○事後亦未追問如何朋 分，顯見被告丁○○於本案中並未獲利，以侵占罪之財 產犯罪性質觀之，實無從據此認定被告丁○○有何與被 告甲○○及乙○○共同侵占店內財物之犯罪動機。 ⒎綜據上述事證以觀，縱論被告丁○○曾聽聞被告甲○○以 玩笑語氣詢問行搶事宜，然既係玩笑之語，即無從認定被
告丁○○確實有與被告甲○○及乙○○有何共同業務侵占 之事前謀議。再者，本案欠缺積極證據足資證明被告丁○ ○確實事先接獲被告甲○○之來電，即無從認定被告丁○ ○確實知悉被告乙○○有意來店行搶，而被告丁○○是否 事先知情，牽涉被告甲○○及乙○○所為是否構成業務侵 占或強盜罪嫌，利害衝突甚鉅，僅憑共同被告甲○○及乙 ○○改列證人身分後所為之證言，實無從遽為被告丁○○ 有罪之認定，而被告丁○○既無從認定成立業務侵占，則 被告乙○○、甲○○均無從事業務之身分關係，自亦無從 成立業務侵占罪嫌。又被告乙○○及甲○○所涉是否涉及 強盜罪嫌，因業務侵占罪嫌與強盜罪嫌，兩者基本事實並 非同一，本院亦無從變更起訴法條予以審理。本件既欠缺 積極證據足資證明被告三人確有公訴人所指之業務侵占犯 行，揆諸首揭說明，自應為被告三人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項、第三百二十條第一項、第三百二十八條第一項、修正施行前刑法第六十二條前段、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 18 日 刑事第一庭 審判長法 官 沈揚仁 法 官 洪榮家
法 官 張婷妮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 陳姿利中 華 民 國 95 年 7 月 19 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。中華民國刑法第三百二十八條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。