臺灣臺北地方法院民事判決 95年度勞小上字第10號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 台中廣播股份有限公司
法定代理人 乙○○
當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國95年5 月19日
本院臺北簡易庭95年度北勞小字第29號第一審小額民事判決提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、上訴人上訴意旨略以：兩造間雖有約定試用期間，但此並非 勞動基準法第九條所規定之定期勞動契約性質，在試用期間 期內或屆滿時，雇主欲終止勞動契約仍應依同法第十一條、 第十二條、第十六條及第十七條規定辦理，被上訴人縱然以 上訴人業績未達標準而終止契約，亦仍應依勞動基準法規定 給付資遣費等語。
二、首先，本件上訴人提起上訴，指摘原審判決關於兩造間勞動 契約之性質認定，違背勞動基準法第九條規定乙節，應已符 合民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項之規定，其提 起上訴，即屬合法。
三、其次，即應審究其提起本件上訴有無理由，說明如下： ㈠按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法 令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四 第二項定有明文。所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法 規或適用不當，此為同法第四百六十八條所明定，亦為小額 事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第四百三十六條之三十 二第二項參照）。其中，所謂違背法令，非以違背成文法為 限；即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則 、證據法則，仍應認第一審判決確定之事實違背法令。再者 ，此處所指法規，係指本國制頒之法律（包括條約）及與憲 法或法律不相牴觸之有效命令及省法規、縣單行規章而言； 不問其為實體法、程序法、公法或私法。又民事，法律所未 規定者，依習慣，無習慣者，依法理；故判決應適用習慣或 法理而不適用，或適用不當時，概屬違背法令。另判決若違 背現尚有效之司法院解釋及最高法院判例者，亦同。 ㈡關於上訴人所指試用期間勞動契約是否為定期勞動契約之性 質一節，在我國現行勞動基準法及其施行細則之成文法中並 未明文加以規範。而關於試用期間勞動之法律性質，目前各 學說法律見解不一，有認為試用期間為一具有實驗目的之契
約，且有別於正式勞動契約，在此見解下則有採預約說、特 別契約說者；另一學說則認為試用期間之勞動包含於正式勞 動契約中，在此見解下則有停止條件說、解除條件說、解約 權保留說等。據此，試用期間內勞動是否有勞動基準法第九 條、第十八條之適用，將因所採認之學說見解不同而異其結 果。原審判決認為兩造間勞動契約定有試用期間，在試用期 間內之勞動屬於定期勞動契約之性質，勞雇倘有終止契約情 形，勞工依勞動基準法第十八條第二款規定自不得向雇主請 求發給預告期間工資、資遣費，因此駁回上訴人資遣費部分 之請求，其在法律適用上並未違背現行勞動基準法相關法令 之規定，僅其所持學說、法律意見與上訴人所指摘者有別， 自難謂原審判決有違背法令之情事。
四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令情事，上訴人 提起本件上訴，依其上訴意旨足認上訴為無理由，爰依民事 訴訟法第四百三十六條之二十九第二款規定，不經言詞辯論 ，逕以判決駁回。
五、訴訟費用之負擔：本件上訴裁判費為新台幣1,500 元，應由 上訴人負擔，爰確定如主文第二項所載。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六 條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第四百三十六 條之二十九第二款、第七十八條、第四百三十六條之三十二 第一項、第四百三十六條之十九，判決如主文。中 華 民 國 95 年 7 月 4 日 勞工法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 黃書苑
法 官 賴錦華
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日 書記官 林桂玉
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