臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第7002號
原 告 丁○○○
訴訟代理人 謝協昌律師
被 告 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 歐宇倫律師
廖于清律師
上列當事人間請求返還借款等事件，本院於中華民國95年6 月21
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
原告主張：原告之妻戊○○○（中文姓名：己○○）為被告乙 ○○、丙○○之姐姐，戊○○○分別於民國85年5月7日、86年 1月6日、86年1月9日，借款日幣（下同）12,000,000元、3,00 0,000元、10,000,000 元予乙○○，上開款項匯入乙○○開設 於中國大陸BANK OF CHINA NANJING第000000000000000000 號 帳戶，嗣戊○○○於93年2月5日去世，乙○○竟拒不返還欠款 ，原告乃於94年4月8日，與原告及戊○○○之子女庚○○○、 辛○○○簽訂遺產分割協議書，約定上開借款債權由原告繼承 ，原告已於94年5 月30日，發函定一個月以上期限催告乙○○ 返還借款，原告依民法第478 條規定，僅先為一部之請求，請 求乙○○返還借款22,000,000元。若乙○○否認消費借貸關係 之存在，原告依民法第179條規定，亦得請求乙○○返還22,00 0,000 元。另附表一所示鑽戒（下稱系爭鑽戒）原為戊○○○ 所有，系爭鑽戒於戊○○○生前遭丙○○取走，原告與庚○○ ○、辛○○○依上開遺產分割協議書約定，系爭鑽戒由原告、 庚○○○、辛○○○共同繼承，依民法第1151條、第767 條前 段、第821 條規定，原告自得請求丙○○將系爭鑽戒返還原告 及庚○○○、辛○○○。又丙○○於戊○○○生前不法侵占系 爭鑽戒，對於戊○○○構成侵權行為，亦屬不當得利，戊○○ ○對丙○○之損害賠償請求權，由原告與庚○○○、辛○○○ 繼承，原告依民法第184條第1項前段、第179條、第213條、第 214條、第215條規定，亦得請求丙○○負擔損害賠償責任，將 系爭鑽戒返還原告及庚○○○、辛○○○，若無法返還，應賠 償原告及庚○○○、辛○○○8,000,000 元云云。並聲明：㈠ 乙○○應給付原告22,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈡丙○○應將系爭鑽戒
返還原告及庚○○○、辛○○○。如不能返還者，應給付原告 及庚○○○、辛○○○8,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈢願供擔保，請准 宣告假執行。
被告則以：
㈠戊○○○為被告之姊姊，中文姓名為己○○，惟戊○○○與原 告結婚前，曾與訴外人壬○○結婚，並生下癸○○，癸○○於 60年8 月14日改為名子○○，子○○為戊○○○之女兒，亦為 戊○○○之繼承人，則原告與庚○○○、辛○○○簽訂之遺產 分割協議書，自屬無效，原告所主張之前開借款債權、系爭鑽 戒為全體繼承人公同共有，原告提起本件訴訟，當事人不適格 。
㈡另戊○○○固分別於85年5月7日、86年1月6日、86年1月9日， 匯款12,000,000元、3,000,000元、10,000,000 元至乙○○前 開帳戶，惟上開款項乃戊○○○委託乙○○投資在中國大陸南 京開設之丑○夫人生活服務有限公司投資款，並非借款，戊○ ○○並擔任丑○夫人生活服務有限公司之董事長，此該公司登 記資料可證，原告主張戊○○○與乙○○間就上開款項有消費 借貸關係存在，自不足取。
㈢丙○○否認於戊○○○生前取走附表一所示鑽戒，原告應舉證 證明之。至丙○○目前有一顆如附表二所示鑽戒，但附表二所 示鑽戒乃於丙○○之父親寅○○贈與丙○○而取得，並非取自 戊○○○，原告主張丙○○侵占原為戊○○○所有如附表一所 示鑽戒，應負擔損害賠償責任，亦不足取。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決， 願預供擔保，請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠原告之配偶戊○○○中文姓名為己○○，原具有中民國民國籍 ，原來在我國之國民身分證字號為Ｚ000000000號，戊○○○於 61年11月21日，與原告結婚後取得日本國國籍，並拋棄中華民 國國籍，且生有庚○○○、辛○○○二名子女，戊○○○於93 年2月5日去世，為兩造所不爭執，有己○○之戶籍謄本、日本 國護照在卷可稽。
㈡戊○○○分別於85年5月7日、86年1月6日、86年1月9日，匯款 12,000,000元、3,000,000元、10,000,000 元至乙○○前開帳 戶，為原告與乙○○所不爭執，有匯款單三份在卷足憑。㈢原告於94年4月8日，與庚○○○、辛○○○簽訂遺產分割協議 書，約定原告主張之前開借款債權由原告繼承，系爭鑽戒由原 告、庚○○○、辛○○○共同繼承，為兩造所不爭執，遺產分 割協議書在卷可證。
得心證之理由：
本件兩造所爭執之處，應在於子○○是否為戊○○○之繼承人 ？及原告起訴是否當事人適格？
㈠查戊○○○原名為己○○，原具有中民國民國籍，原來在我國 之國民身分證字號為Ｚ000000000號，嗣己○○與原告結婚後取 得日本國國籍，並拋棄中華民國國籍，已如前述。而己○○與 原告結婚前，曾與壬○○結婚，並在台北市國賓大飯店舉辦婚 宴，復於59年8月7日，在台灣省立婦幼醫院生下癸○○，癸○ ○於60年8 月14日改為名子○○，子○○目前於我國戶籍上記 載之母親為己○○，此有原告不爭執真正之台灣省立婦幼醫院 診斷證明書、同意認領書、出生登記申請書、子○○戶籍謄本 （見本院卷36至38、61頁），亦經己○○之弟弟即證人陳一民 、甲○○結證屬實（見本院卷第27頁），堪認子○○確為己○ ○即戊○○○之女兒。
㈡按繼承，依被繼承人死亡時之本國法。但依中華民國法律中華 民國國民應為繼承人者，得就其在中華民國之遺產繼承之。涉 外民事法律適用法第22條定有明文。次按「遺產繼承人，除配 偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三 、兄弟姊妹。四、祖父母。」民法第1138條亦定有明文。本件 己○○與原告結婚後取得日本國國籍，並拋棄中華民國國籍， 已如前述，則原告主張戊○○○在中華民國境內對乙○○有前 開借款債權，對丙○○有系爭鑽戒返還請求權，且子○○確為 己○○即戊○○○之女兒，依上開規定，子○○為戊○○○之 繼承人，得就戊○○○在中華民國之遺產繼承之。㈢另按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或 契約另有訂定者，不在此限。民法第1151條、第1164條復定有 明文。末按為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須 數人共同起訴，原告之適格，始無欠缺（司法院院字第1950號 解釋參照）。末按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人 對於遺產全部為公同共有，且公同共有人對共有物之處分，除 法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何 一人所得私擅處分。故如非得公同共有人全體之同意，即應由 公同共有人全體起訴或被訴，其訴訟標的，對於共同訴訟之各 人必須合一確定（最高法院92年台上第1535號判決意旨參照） 。
㈣次查，戊○○○之繼承人除原告及庚○○○、辛○○○外，尚 有子○○，已如前述，依前開規定，戊○○○在我國之遺產， 由原告、庚○○○、辛○○○、子○○共同繼承，則原告於94 年4月8日，僅與庚○○○、辛○○○簽訂遺產分割協議書，約
定前開借款債權由原告繼承，系爭鑽戒由原告、庚○○○、辛 ○○○共同繼承，依前開規定，子○○並未參與戊○○○遺產 之協議分割，上開遺產分割協議書自不生分割遺產之效力，戊 ○○○在我國之遺產，仍為原告、庚○○○、辛○○○、子○ ○公同共有，有關戊○○○對於乙○○之借款請求權等，對丙 ○○就系爭鑽戒之相關請求權等訴訟標的，非得公同共有人全 體之同意，即應由公同共有人全體起訴，原告之適格，始無欠 缺。則原告主張依上開遺產分割協議書之約定，前開借款債權 由原告繼承，系爭鑽戒由原告、庚○○○、辛○○○共同繼承 ，依民法第478條、第179條規定，得請求乙○○返還借款22,0 00,000元，依民法第1151條、第767條前段、第821條、第 184 條第1項前段、第179條、第213條、第214條、第215 條規定， 得請求丙○○將系爭鑽戒返還原告及庚○○○、辛○○○，若 無法返還，應賠償原告及庚○○○、辛○○○8,000,000 元云 云，依上開說明，應由公同共有人全體起訴，故原告提起本件 訴訟，其當事人不適格，自不應准許。
從而，原告依前開規定，請求乙○○應給付原告22,000,000元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之 利息，和丙○○應將附表一所示鑽戒返還原告及庚○○○、辛 ○○○，如不能返還者，應給付原告、庚○○○、辛○○○8, 000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，均為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附 麗，不應准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌 與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 7 月 5 日 民事第六庭法 官 姜悌文以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日 法院書記官 蔡炎暾