臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第5102號
原 告
即反訴被告 高天賜即祭祀公業高子綿祖管理人
訴訟代理人 石宜琳律師
複代理 人 葉韋良律師
甲○○
被 告
即反訴原告 財團法人私立東南技術學院
法定代理人 周文賢
訴訟代理人 陳正磊律師
上列當事人間返還無權佔有土地事件，本院於民國95年7月10日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟 ，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管 理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名 義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以 表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院74年台上字第 1359號判例意旨參照）。本件原告為祭祀公業高子綿祖（下 稱公業）之管理人，以該公業管理人身分而提起本件訴訟， 於法並無不合。
二、被告學校原法定代理人為黃賢統教授，嗣變更為周文賢代理 校長，有被告提出之教育部核准函可證（見本院卷第191頁 ），被告聲明承受訴訟，符合民事訴訟法第175條規定，應 予准許。
三、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連者，得提起 反訴，民事訴訟法第259條第1項定有明文；本件反訴原告請 求反訴被告依約移轉土地所有權，其防禦方法與反訴被告所 依「土地永久租賃契約書」（下稱系爭租賃契約）規定請求 返還土地之防禦方法相牽連，符合上開得提起反訴規定，應 予准許。
乙、實體方面：
Ⅰ、本訴部分：
一、本件原告起訴意旨以：
（一）坐落台北縣深坑鄉○○段202地號土地（重測前為台北縣 萬順寮段萬順寮小段125地號，下稱系稱土地）如附圖所 示，地目田地，係屬農地，為公業所有，原告任管理人； 74年5月2日兩造就系爭土地訂立系爭租賃契約，由原告將 系爭土地出租予被告前身即「財團法人東南工業專科學校 」，該契約書第1、2條雖約定原告願將系爭土地永久出租 予被告使用，但依民法第449條第1項規定及最高法院30 年上字第1524號判例、83年台上字第1316號判決均認為土 地永久租賃契約應縮短為20年。
（二）原告於91年11月26日曾對被告起訴請求法院判決「確認兩 造上開租賃關係不存在」及「被告應返還土地」，原告主 張理由認為上開租賃契約係屬通謀虛偽意思表示所訂立， 應屬無效；惟臺灣臺北地方法院91年度訴字第6299號判決 及臺灣高等法院92年度上字第415號判決，均認定上開「 土地永久租賃契約書」係合法成立及有效。
（三）系爭租賃契約於74年5月2日簽訂，於94年5月2日租期屆滿 時消滅；原告於94年5月25日以存證信函催告被告返還系 爭土地，被告拒不返還，為此依民法第449條第1項、第 450條第1項、第455條及第767條規定，求為命被告返還如 附圖所示系爭土地之判決。
二、被告則以：
（一）公業前於59年6月29日將系爭土地與其他土地永久租賃予 被告，雙方訂立15坪及80坪協議書2份，其中15坪協議書 第3條約定「甲方（原告）收到前項現消金後將來如能過 戶時，應無條件移轉過戶登記與乙方（即被告）。」。73 年8 月22日公業總幹事高泉益致函被告，要求協商解決， 因此於74年5月2日訂立系爭租賃契約。其中第1條約定， 原告願將系爭土地壹筆面積36.3坪（120平方公尺）永久 出租予被告使用，並應辦理永久地役權無償予被告等語； 另第3條約定，系爭土地以後被告如欲辦理所有權登記時 ，不論公業管理人是否改選．均應無條件提供必要文件印 章等協助辦理不得異議等語。
（二）系爭租契約既為上開約定，被告即為永久承租人，亦為地 役權設定及所有權移轉之登記權利人。又系爭租賃契約之 內容該契約為土地租賃契約、地役權設定契約、所有權移 轉登記契約3者之聯立契約；被告為權利人，根據租賃關 係被告有永久使用權，根據地役權設定之法律關係，被告 已取得永久使用權，根據所有權移轉之法律關係，被告已 取得實質之所有權，公業為契約義務人，原告自不得代為 請求返還土地。
（三）系爭土地係被告大門連絡縣道之唯一通路，為學校師生萬 餘人出入之地，且供往來行商賓客及不特定人大眾自由通 行，該項通行溯及59年6月29日以前，至今已達35年之久 ，依行政法院67年判字第415號判例，已經成立公共通行 之公用地役權，原告為所有權人，應容忍通行而不得干擾 或阻撓。
（四）系爭租用土地面積36.3坪，被告支付原告10萬元、29萬元 ，相當於市價出售之行情，經公業前總幹事高泉益在前案 二審證述在案，故而有上述第3條約定等語，資為抗辯。三、本件兩造不爭執者為：
㈠系爭土地為農地，公業於54年1月起即出租予訴外人周發 ，並訂有耕地租約，因該耕地租約存在而無法出售。嗣被 告改制前身財團法人東南工業專科學校成立，59年間因校 門口通路使用原告公業土地，無合法通行權，公業當時亦 未合法登記，由派下推舉高泉璜、高萬盛、高正為代表， 於59年6月29日與被告董事長乙○○洽定，永久出租15 坪 ，每坪900元，總共13,500元。後因通行土地尚需租用80 坪，又以乙○○名義，致函派下代表高正，再永久租用80 坪，簽訂條件相同協議。
㈡公業經台北市政府於73年7月24日核准登記，推舉高正、 高添源、高德福、高老雞、高永華為管理人，為使前述土 地租賃合法化，公業總幹事高泉益於73年8月22日致函被 告學校解決，雙方於74年5月2日訂立系爭租賃契約。公業 管理人高正，於74年5月6日與周發另簽訂包含系爭土地在 內之三七五租約解約協議書。
㈢系爭租賃契約第2條約定，系爭土地租金10萬元，為永久 金額1次付清，公業嗣後不得調整、增付或其他任何請求 。被告於訂約當時已支付該租金予原告，被告另支付29萬 買斷系爭土地上之農作物（見本院卷第85、86頁）。 ㈣原告曾於91年11月20日以兩造所訂系爭永久租賃契約書為 通謀虛偽意思表示，隱藏買賣法律關係，該租賃契約無效 ，被告係無權占有系爭土地為由，訴請被告返還系爭土地 及給付相當於租金之不當利益，經本院91年度訴字第6299 號判決、臺灣高等法院92年度上字第415號判決以系爭租 賃契約有效，被告有正當使用之權源，非無權占有，亦無 不當得利駁回原告之訴（見本院卷第16頁以下）。四、兩造所爭執應經本院審核者為：㈠系爭租賃契約書是否包含 土地租賃、買賣、地役權設定契約，三者是否聯立？㈡原告 依租賃物返還請求權與所有物返還請求權，請求被告返還土 地，是否有據？茲分述之：
（一）系爭租賃契約書是否包含土地租賃、買賣、地役權設定契 約，三者是否聯立：
⒈被告辯稱：系爭土地於58年間以前，於東南農業專科學校 時期（後改制為東南工專）即闢為對外通行道路，59年6 月29日與公業派下代表高泉趪、高萬盛、高正訂立協議， 將原使用15坪增至80坪供永久使用；73年8月22日公業總 幹事高泉益催告被告出面解決，因佃農周發尚未解約，且 依當時土地法限制非自耕農身分買賣農地，雙方協商後於 74 年5月2日訂立名為永久租賃，實為土地買賣契約，被 告1 次支付名為租金之10萬元買價，而土地地上物被告則 補償29萬元，兩造另合意在系爭租約第1條手寫加註設定 永久地役權約款，可知系爭永久租約雖名為租賃，實包含 買賣與地役權3個法律關係等語。
⒉被告主張系爭租賃契約包含上述3種法律關係，係以：⑴ 系爭租約第1條約定「乙方（即公業）願將座落台北縣深 坑鄉○○○段萬順寮小段125地號祭祀公業土地壹筆計面 積三六．三坪（壹佰貳拾平方公尺）永久出租與甲方（即 被告）使用。」，並手寫加註「並應辦理永久地役權無償 與甲方」；⑵第2條約定「租金約定新台幣壹拾萬元正於 本約簽訂經律師公證後。憑乙方出具收據以即期支票一次 付清。不得藉故拖延」；另以手寫加註「該租金係永久金 額一次預付, 嗣得不再調整、增付或其他任何請求」；⑶ 第3條約定「上列土地甲方以後如欲辦理所有權登記時， 不論乙方管理人員是否改選均應無修件提供必要文件印章 等協助辦理，不得異議。唯所有稅捐及佃農補償費等一切 稅費，應由甲方負擔。」等為依據。
⒊然查，本件原告於91年間另案訴請被告返還土地事件中． 被告在該事件中即辯稱：系爭租約隱藏買賣行為等語。惟 經前揭高院判決以下列理由認定：系爭契約原意為租賃契 約，無隱藏買賣行為之事實存在。⑴「系爭土地自54年起 即有耕地租約存在」。⑵「證人高泉益於證稱：『（問： 是否知悉本件祭祀業高子綿祖與被上訴人間簽訂系爭永租 協議經過情形？當初是由何人負責此事？為何於59年6月 29 日簽訂2份協議書？）我瞭解，本件74年5月2日到律師 處簽訂系爭永租協議時我在場。59年6月29日簽訂兩份協 議書的事情我不清楚，因為我沒有參與。我所瞭解的是自 祭祀公業辦理備案後的土地處理事務。」「（問：對於74 年5月2日簽訂系爭土地永久租賃契約書？當時該土地永久 租賃契約書第1條、第2條、第4條約定之真意為何?）辦理 祭祀公業登記後，目的是要處理祭祀公業產業，因為當時
欠稅局地價稅6、70萬元，急著籌錢去繳，稅當時土地行 情不好，因為被上訴人（指本件被告）使用我們的土地， 而當時因為我們祭祀公業尚未辦理登記，沒有管理人去向 被上訴人收取費用，後來辦理登記後，選任管理人高正、 高得福、高永華、高老雞、高添源共5位，跟被上訴人談 合作的事情，這5位管理人共同與被上訴人談，我們當管 理人是說只要拿到錢就好，不管是租或賣都可以，據我所 知當時管理人協談的結果是簽永久租賃，因為從59年開始 一直到74年都簽立永久租賃，當時的真意是隨著學校的方 便，不管租或賣都可以，我們只是要拿到錢就可以，為何 學校不辦理買賣的過戶要用租賃的方式，我也不清楚，當 時我們拿到租金是相當於市價出售的行情，祭祀公業確實 有拿到... 我要補充，依據我剛才所提出77年1月4日派下 員全員大會資料系爭125土地可能是因為有375租約存在， 所以沒有辦法賣。」等語；⑶證人高添源即公業前管理人 證稱：「（問：原證4永久租賃契約書是否為你簽名？） 是，當初簽約本來是要賣土地，因為是農地無法過戶，所 以才簽此契約。當初是高作主的去跟被告（指本件被告） 談的，回來就叫我們簽名。（問：這塊土地最後做何使用 ？）是要出售，但是無法過戶」。⑷證人楊璞（被告學校 已退休董事價秘書）證述：「（問：既然要用土地為何不 買而用租的？）因為地主不能賣，至於原因為何我不清楚 。」等語；⑸依上可知本件被告學校雖有意向公業洽購系 爭土地，但因其上尚有耕地租約存在而無法出售，故於74 年5月2日簽訂系爭租賃契約（見本院卷第36頁以下）。 ⒋依前揭判決意旨，系爭土地因公業與周發間，尚有耕地租 約存在，亦因修正前土地法第30條規定禁止農地買賣予自 耕農以外之人，被告自無法買受系爭土地，雙方乃改以永 久租賃之合意成立系爭租賃契約。再依被告提出公業內部 發行之子綿通訊於78年5月23日之常委會會議紀錄亦記載 ：「公業以往出售予東南工專之路地125地號（重測前地 號，即系爭土地）計36.3坪當初因無法辦理過戶採用永租 方式」等語（見本院卷第218頁），亦說明以租賃契約方 式辦理，可知訂約時雖有出售之意，但限於法令規定，乃 改以訂立租約。如被告與公業當時管理人之真意，係因被 告因農地無法取得系爭土地所有權移轉登記，而以永久租 賃契約方式代替，亦應約定等待將來法令變更地移轉限制 排除方辦理所有權移轉登記，毋庸以永久租賃契約代替買 賣契約，今以租賃方式訂立，自不能再解釋為雙方成立買 賣契約。是以公業當時管理人以租賃契約方式，使被告學
校師生使用系爭土地。
⒌被告另主張：系爭租賃契約第1條後段加註原告「應辦理 永久地役權無償與被告」約定，被告根據此地役權定法律 關係，取得永久使用權云云（見本院卷第68頁）。 原告辯稱：被告上開地役權請求權已罹於15年時效等情（ 見本院卷第124頁）。
惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更 者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文；依此， 地役權應經登記始能取得。本件系爭租賃契約第1條後段 雖為如上約定，惟兩造於租約成立時，辦理地役權登記， 是被告未取得地役權。又前開地役權設定約定為債權關係 ，於系爭租賃契約74年5月2日成立時，被告即得向原告請 求，其遲未履行，至原告於94年9月16日起訴時止均未向 原告請求辦理地役權設定登記，因此，原告抗辯地役權設 定登記逾15年時效期間而消滅，應屬有據。
⒍綜上，兩造所訂上開契約，其性質應屬租係契約，並無買 賣契約關係之約定，是無與買賣契約聯立之事實，又因被 告未辦理地役權登記，其亦未取得地役權。
（二）原告依租賃物返還請求權及所有物返還請求權，請求被告 返還土地，是否有據：
⒈原告主張：系爭租約雖名為永久租賃，但抵觸民法第449 條第1項規定及最高法院29年上字第1731號判例、30 上字 第1524號判例意旨，應於訂立後20年即94年5月2日消滅， 依民法第455條第1項、第767條規定，請求返還土地等情 。
⒉按「私有土地為實際供公眾通行數10年之道路者，應認為 已有公共地役權存在，地方政府為便於公眾通行，而在公 用地役權之通路上，施舖瀝青路面，供公眾通行，土地所 有人固不能謂其權益有所損害，就私法上言，該所有權人 似有容忍義務。本件原告所有座落台北市○○段○○段160 號土地位於台北市○○街道路上，自然形成之六公米寬道 路，向係供公眾通行，歷有年所。按該私有土地實際既係 供公眾通行，由來已久，自應認為已有公用地役關係之存 在，除係都市○○道路之保留地依法實施征收者外，原告 請求被告機關收購補償其地價，於法殊嫌無據。」，最高 行政法院67年度判字第415號判決參照。大法官會議85年4 月12日釋字第400號解釋理由書亦表示：「公用地役關係 乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地 役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第 255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號
判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公 眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公 眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經 歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期 間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始， 僅能知其梗概為必要。至於依建築法規及民法等之規定， 提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道 路不同，非本件 解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。 」。
⒊查系爭土地如附圖所示為一不規則四邊形，又該土地位於 被告學校大門口出口之通往北深路之斜坡道路（見本院卷 第63頁以下照片），由照片顯示，系爭土地在此不平整之 斜坡與鄰近之北深路有約2公尺之落差，為被告學校全體 師生進出學校必須經過唯一出入處，如將系爭土地隔離， 汽車將無法進出被告學校。本院至現場履勘調查時，原告 稱：「（問：如要收回，有沒有決議要作何用？）我們是 要先收回，再做處理。」等語（見本院卷第107頁），因 之，原告收回土地作何用途，並無規劃；系爭土地自59年 間被告學交成立時，即供由全體師生與往來被告學校人員 出入用，於74年5月2日所訂立系爭租賃契約，依前述證人 證言，可知其目的係讓被告學校師生能自由進出，則已供 公眾通行使用已達35年之久。依前開實務見解，雖係對私 有土地所有人與政府機關間認有公用地役關係，但於本件 原告對系爭土地並無特定用途，且該土地位於被告學校大 門通路之中間，呈不規則狀，原告收回並無具體用途，而 使被告學校師生與不特定人出入時，繞行避開，再回復到 被告所有之土地，使該通路完全不得使用，該入校通路作 用無法發揮。基於系爭土地長期供被告學校師生使用之事 實，與前開實務見解所述情形，具有類似性，是類推該見 解，認兩造間之土地具有公用地役權關係存在。被告占用 系爭土地，作為通行之地，有正當理由，則原告本於租賃 期限屆滿請求返還系爭土地，尚不足取。又原告雖稱：被 告尚可由其他通路行使云云，惟經本院履勘後，該通路距 北深面落差達3公尺，無足夠土地興建車輛通行引道，原 告所稱，並不足採。
⒋至兩造關於此項類於公用地役關係，被告應如何給付地租 ，為另一法律關係，應另行協商，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張被告因租賃關係屆滿，無權占有系爭土 地正當權源，尚不足採。被告抗辯系爭土地因長期使用，已 取得公用地役權關係，並非無權占有，應可採信。從而，原
告本於民法第455條第1項、第767條前段規定，請求被告返 還如附圖所示之系爭土地，為無理由，不應准許。原告之訴 既經駁回，其假執行之聲請，失其依據，併予駁回。Ⅱ、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：兩造於74年間訂立系爭土地永久租賃契 約，該租約涵蓋土地租賃、地上權設定與所有權買賣三個為 維護學校師生對外永久通行所作互補性之法律關係．為此依 兩造所訂契約關係，求為命反訴被告將落系爭土地辦理所有 權移轉登記予反訴原告之判決。
二、反訴被告以：兩造間所訂立者為租賃契約，非買賣契約，如 認買賣關係存在，亦因所有權移轉登記請求權罹於時效消滅 等語，資為抗辯。
三、反訴原告雖為如上之主張。但兩造訂立系爭租賃契約，既以 租賃為名，無土地於法令限制解除後應為移轉之約定，是訂 約時之真意仍應認雙方成立租賃契約關係，而無買賣契約關 係，基此，反訴原告請求反訴被告移轉土地所有權等，並不 足取。從而，反訴原告本於系爭租約第3條約定，請求反訴 被告將如附圖所示系爭土地移轉所有權，為無理由，不應准 許。
Ⅲ、結論：本件原告之訴為無理由、本件反訴原告之訴為無理由 ，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日 民事第三庭 法 官 李維心
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 7 月 31 日 書記官 詹雪娥