臺灣臺北地方法院民事判決 94年度勞簡上字第9號
上 訴 人 台灣優生股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 陳尚義律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 劉師婷律師
複 代理人 丁○○
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國93年
12 月8日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭93年度北勞簡字第129號
第一審判決提起上訴，本院於民國95年6月28日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決所命上訴人給付超過新台幣壹拾柒萬壹仟壹佰壹拾參元，及自民國九十三年三月十八日起至清償日止，按年息5%計算之利息暨所為假執行之宣告與訴訟費用之負擔均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）89年5月16日受雇於 上訴人擔任業務職務，詎上訴人自90年10月間起，即常藉詞 退貨短少、重複扣款等非可歸責被上訴人之事由剋扣薪資達 新台幣（下同）85,823元，符合勞動基準法第14條第1項第5 款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」，勞工得不經預告終 止契約之要件，爰依據兩造間之僱傭契約，請求上訴人給付 其中之81,764元。又上訴人於91年6月間因內部改組，將被 上訴人調往南區負責台南、高雄、屏東之業務，被上訴人考 量舉家遷往岳家所在之屏東定居，得以由岳家照雇離後失明 之盲妻及幼子，遂同意調職，詎上訴人嗣為精簡人事，復於 92年5月中旬由部門主管乙○○勸被上訴人自請離職，經被 上訴人拒絕，又於同年10月初枉顧被上訴人調職南部後，在 北部已無居所，再任意命被上訴人自93年1月1日調回北部， 上訴人在一年多內恣意調動被上訴人於南北兩地，實欠缺業 務上之必要性與合理性，雖被上訴人一再與部門主管溝通， 惟上訴人為達非法解雇之目的，仍執意於92年12月22日下達 調職令，此舉不僅非上訴人經營所必需，對被上訴人之勞動 條件更為不利之變更（調職後須重覓北部住處，不惟增加生 活開銷，且乏人照料失明之妻子及一歲多之幼子），難謂無 權利濫用之情形，被上訴人迫於無奈於同年月30日提出簽呈
請求上訴人依法資遣，惟遭上訴人峻拒，爰依勞動基準法第 14條第1項第5款、第6款規定，於93年2月11日發函終止系爭 勞動契約，查被上訴人之工作年資共計3年8個月又27天，並 依同法條第4項規定準用同法第17條，請求上訴人給付相當 於3又3/4個月平均工資（30,642元）之資遣費，計為114, 908元（30,642×3.75＝114,908元）。 爰提起本訴，並聲明：上訴人應給付被上訴人196,672 元。 原審判決命上訴人應給付被上訴人193,613元，及自93年3月 18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並宣告假執行， 而駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分並未堤起 上訴，該駁回部分業已確定）。上訴人就其敗訴部分提起上 訴，被上訴人並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：其係針對業務人員採異常處理部分處理完畢， 始發放季獎金及責任獎金之方式，因被上訴人並未處理完畢 ，上訴人自無發放該筆獎金之義務，並非上訴人剋扣薪資。 縱認上訴人應給付款項，金額亦僅係77,705。被上訴人原係 於台北地區服務，嗣調到南部服務，上訴人乃基於業務需要 ，於92年12月22日發佈調職令，將上訴人調回其原服務地區 工作，於法並無不合，上訴人主張其依勞動基準法第14條第 1項第6款有權終止勞動契約，難謂有據。況被上訴人已於92 年12月22日知悉調職令，卻遲至93年2月11日方寄發存證信 函終止契約，已超過同法第14條第2項所定30日內行使終止 權之期限，原告前開終止契約亦不合法。又被上訴人於離職 前6個月之平均薪資僅為20,011元，倘認上訴人有支付被上 訴人資遣費之義務，數額應僅為75,041（20,011×3.75＝ 75,041）。爰提起本件上訴，並於本院聲明：（一）原判決 不利於上訴人之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴駁回。
三、經查，本件被上訴人自89年5月16日起擔任上訴人之業務職 務，被上訴人受雇期間原在北部上班，嗣於91年6月間被調 職至南部任職。上訴人復於92年12月22日發佈調職令，再將 被上訴人調職至北部，被上訴人乃於同年月27日向勞工局申 請勞資爭議協調，並於同年月30日向上訴人提出簽呈，表示 不願意接受調職令，請求上訴人發給資遣費，惟遭上訴人拒 絕。被上訴人乃於93年1月8日至北部上班，迄93年2月11日 發函終止勞動契約止，在上訴人即被告處任職時間共計3年8 月又27天等情，為兩造所不爭執，應可信實。四、惟被上訴人主張其平均薪資為30,642元，上訴人剋扣薪資， 復非法調職，其業已合法終止系爭勞動契約，並請求上訴人 依法給付剋扣之薪資及資遺費等情，則為上訴人否認，並以
前開情詞置辯。是本件被上訴人請求上訴人給付薪資及資遺 費，有無理由，主要之爭點即在於：上訴人有無非法剋扣被 上訴人薪資之情？上訴人於93年1月間將被上訴人自南部調 回北部之行為，是否具備業務上之必要性及正當性？被上訴 人終止系爭勞動契約，是否合法有據？有無逾越除斥期間？ 被上訴人之平均工資為若干元？茲分述如下：
(一)按工資應全額直接給付勞工，雇主不得預扣勞工工資作為違 約金或賠償費用，勞動基準法第22條第2項、第26條分別定 有明文，若雇主有違反前開法條規定之行為，即可認已符合 勞動基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作 報酬」之規定，勞工即有權不經預告而終止勞動契約。(二)經查：
１被上訴人主張上訴人自90年12月間起，即以被上訴人有各 類異常情形為由，藉以扣除被上訴人之薪資，短短7、8個 月間剋扣之款項即高達28萬餘元乙節，業據其提出上訴人 所不爭執之簽呈及異常處理單（見原審院卷第8頁至第9頁 、第96頁至第117頁）等件為證，而觀之91年8月12日簽呈 記載之內容所示，上訴人扣取被上訴人薪資之原因主要可 分為「帳目誤差」及「收貨、退貨差異」兩大類（見原審 院卷第8頁背面至第9頁），異常處理單上之「異常說明」 欄亦大多記載：異常狀況「請業務協助處理」，可見業務 人員對於異常狀況僅係協助處理，然而，上訴人對於諸如 產品被偷，客戶將空盒退回、客戶退錯貨又沒有庫存，無 法立即換回、客戶帳務調整，無法查庫存、客戶帳款有異 常、上訴人發現異常時間已經過太久，無法查證、上訴人 出貨單遺失，查證困難、上訴人與廠商所主張之進貨數量 不符等各項應由客戶負責或由客戶吸收之損失，固在「責 任歸屬」欄載明：「客戶錯誤，應由客戶負責」，但歸結 卻記載由「業務負責」等語（見原審卷第96頁至第117頁 ），益徵上訴人亦明知其係將各項原應由客戶負責之損失 ，均轉嫁由擔任業務人員之被上訴人負責，是被上訴人主 張上訴人係以扣除被上訴人應得薪資之方法，藉以填補可 歸責於客戶或無法查明原因之損失等語，信屬非虛。上訴 人辯稱其未剋扣被上訴人之薪資云云，與事實不符，並無 可取。
２上訴人雖抗辯前開所列損失本應由業務負責，並提出其於 91年6月28日由主辦單位營一部擬具之簽呈為證。惟該簽 呈實係上訴人片面發布之作業規定，該簽呈之說明及右側 之註明固記載：「 (一)原來是有異常超過1個月先由業務 負責人員負責，待處理完（未限期）公司退還。(二)本規
定是強調超過2個月則由業務人員承擔，不退」、「批示 欄」則載明：「TO：管理部：部門傳閱簽名91.07. 01起 實施」等語（見原審卷第64頁），並於同年8月12日統計 90年12月至91年7月之扣款數額，同年11月返還部分扣款 ，惟上訴人於發布前揭作業規定前之90年10起即已開始扣 取被上訴人之薪資給付，此為兩造所不爭執，益證上訴人 於發布前開簽呈之前，即已就帳目誤差及客戶擅扣款項等 非可歸責業務人員之異常情形，自業務人員之薪資中扣款 取償，以為填補。則被上訴人縱曾於91年7月1日在前開簽 呈上簽名，惟此充其量僅能證明上訴人內部曾傳閱前開文 件，且被上訴人簽名時，該簽呈發布之作業規定即已開始 施行，上訴人僅係單純收受通知，對於上訴人內部作成之 決定，並無同意與否或加諸置彙之餘地，自難執此遽認被 上訴人已同意前開簽呈發布之作業規定（即扣款）。至上 訴人另提其於91年11月30日之簽呈（見原審卷第178頁） ，亦僅能證明上訴人自斯時起片面訂頒須達成業績目標方 能領取獎金之新作業規定，然該簽呈發佈之時間亦在上訴 人無正當理由藉詞扣取被上訴人薪資之後，亦不足為據， 是認上訴人以前揭情形逕予扣除被上訴人之薪資，顯屬乏 據。
３上訴人聲請訊問之證人即在上訴人公司擔任業務主管之乙 ○○固到場證稱：「關於業務異常處理，我們現在業務人 員的責任是業績、出貨一直到收款，這樣責任才有完成， 中間如果發生異常或不明原因的狀況，要由該業務人員去 處理。」、「季責任獎金，我們業務有負擔責任，有義務 要將帳款收回，如果我們的處理業務過程，沒有發生任何 問題或是異常，一切都是ＯＫ，公司就會如數發放季責任 獎金，公司於當時是每個月發放，我們的帳款是每個月都 會收回，因為我們是月結的。」、「我們的業務單位流程 ，業務要負責收款，客戶一般都是匯款或是寄支票，帳款 回來，我們的業務助理要負責帳款的核對，如果核對無誤 ，要交給會計作沖帳，不是由業務去核帳。帳款有誤，助 理會通知業務說帳款有問題，那業務就要去處理，直到完 成，都沒有問題，這樣帳款才會轉到會計那裡。要到這個 階段公司才會發季責任獎金。」等語（見本院卷第54頁背 面），惟其所為之前開證言，充其量亦僅能證明業務人員 需去處理發生異常或不明原因的狀況，尚不足據以證明上 訴人公司得逕行扣除被上訴人之薪資，證人乙○○雖證稱 ：「客戶表示產品被偷，低單價空盒子公司有收，但是高 單價的空盒子公司不收，還是會請業務人員去跟客戶處理
，由客戶自己吸收，所以業務人員要談到客戶自己吸收才 算是處理完畢。退貨數量不符，以公司的點收人員點收的 數量為準，業務人員也是要處理好，不然都不算處理完畢 。」，惟何以應由客戶負責之損失，卻可歸由被上訴人負 責，上訴人並未提出兩造間在前之約定或任何依據可資參 酌，而徵之兩造間簽訂之系爭勞動契約書「第三、工資之 議定與調整、計算等」，亦無上訴人得將各項原應由客戶 負責之損失，轉嫁由擔任被上訴人負責之約定（見原審卷 第60頁），尤證人乙○○亦不否認上訴人公司就季責任獎 金部分，以前縱有異常未處理完畢，公司也會發放，嗣其 於91年6月28日提出前開簽呈後，上訴人公司方改變作法 等情（見本院卷第55頁），益證上訴人於發布91年6月28 之前開簽呈前，並無何得以逕行扣除被上訴人之薪資之依 據。是證人乙○○到場所為之前開證詞，亦不足據為有利 於上訴人之認定。
４上訴人又辯稱其所扣除者為獎金，並非工資云云。惟查： ⑴按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金 及按計時、記日、計月、計件以現金或實物等方式給付 之獎金、津貼及其他名義經常性給與均屬之，勞動基準 法第2條第3款定有明文，復按前開法條所定之工資，應 視該給付是否為勞工因工作而獲得之報酬對價，及是否 屬於經常性之給與而定，不因雇主所為給付之名稱如何 為斷，亦不受雇主給付時內心之主觀意思影響，而應以 客觀上該給付之內容在實質上是否具有「勞務之對價」 及「經常性之給與」之特質，並依業界一般交易觀念為 之判斷。所謂勞務之對價，一般而言，只要受雇人提出 勞務之給付，即能獲取僱主給付之報酬者，殆可認定係 屬提供勞務之對價，而所謂經常性之給與，則係指非屬 勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱使給付 之時間上、金額非屬一致、固定，然係受雇人在一般情 形下經常均可受領之給付，即認屬之。易言之，只要雇 主所為之給付，係屬於受雇人所為工作之報酬對價，並 訂有給付之制度，且實際給付之情形復具經常性者，即 得列入平均工資之範圍內計算資遣費。
⑵依上訴人之管理部於91年8月12日之簽呈中載明：「． ．．薪資已扣款之金額：薪資責任獎金（90年12月間、 91年2月間至同年7月間，每月4,000元）、車輛補貼（ 91 年1月間至同年6月間，計46,800元）、業績獎金（ 90年第4季為95,986元、第1季為107,896元、第2季為 117, 059元）、91年6月薪資加費用28,400（略），另
業務自付部分3,259，由薪資扣除。」等語（見原審卷 第8頁），足見上訴人確係自被上訴人領取之薪資中逕 行扣取薪資責任獎金、車輛補貼、業績獎金暨薪資加費 用等款項至明，上訴人辯稱前開扣除之款項僅為未發之 獎金云云，核與前開簽呈之文義內容不符，並無可取。 ⑶上訴人聲請訊問之證人乙○○固到場證稱：「獎金發放 ，我們獎金有分季獎金及季責任獎金，季獎金就是業績 獎金，季責任獎金就是責任獎金。我們的業務有業績責 任，我們季的業績獎金，是公司定給我們的當季業績標 準，達到該標準，達成那區業務標準的人員都有獎金， 依照公司的公司比例表計算。季責任獎金，我們業務有 負擔責任，有義務要將帳款收回，如果我們的處理業務 過程，沒有發生任何問題或是異常，一切都是ＯＫ，公 司就會如數發放季責任獎金，公司於當時是每個月發放 ，我們的帳款是每個月都會收回，因為我們是月結的。 （略）」等語（見本院卷第54頁背面）。由證人前開證 詞內容，堪認上訴人公司就季獎金及季責任獎金，業已 建立一定之給付制度至明。
⑷又參之被上訴人於2002年5月份、2003年5月份及同年10 月份之薪資明細表所載，主要即係本薪、伙食津貼及季 責任獎金等（見原審卷第121頁、第122頁），足見被上 訴人所領每月固定金額（即4,000元）之季責任獎金（ 即責任獎金），即係上訴人所為之經常性給付；而由前 開簽呈所載內容，更可知被上訴人所領之業績獎金（90 年第4季為95,986元、第1季為107,896元、第2季為117, 059元，見原審卷第8頁），占其所領薪資之大部分，更 較其於2002年5月份所領之本薪（16,844元）為多，益 徵上訴人發放之季獎金（即業績獎金），應係業務人員 因跑業務所提供勞務之工作對價，與季責任獎金均應同 屬被上訴人所提供勞務之對價而應認屬於工資之範疇； 況上訴人亦自承：「薪資結構，我們公司二、三十年， 都是薪資加獎金及責任獎金（季獎金），業務員是靠獎 金。4,000元，是給業務員的責任獎金，．．．．．。 」等語（見本院卷第102頁背面）。可見上訴人制定之 薪資結構及其實際給付之情形，一貫都是本薪加業績獎 金（季獎金）及責任獎金（季責任獎金）無訛，並與前 開被上訴人之薪資明細表之內容相吻合。
⑸至前開統計扣款數額之簽呈所載，上訴人扣取被上訴人 之車輛補貼（91年1月間至同年6月間，計46,800元，見 原審卷第8頁）部分，固與被上訴人工作之對價無關，
堪可認係屬上訴人提供予被上訴人之福利，惟前開車輛 補貼既經上訴人於91年1月間至同年6月間即應發放，上 訴人復未提出正當理由，而於同年8月間逕行予以扣除 ，自屬無據，是被上訴人主張此部分之車輛補貼（46,8 00元）應予返還等語，即為可取。
⑹然上訴人所扣取被上訴人之薪資範圍，除責任獎金、業 績獎金外，依前引統計扣款數額之簽呈所載，尚包含車 輛補貼、薪資加費用等（見原審卷第8頁），一如前述 ，是上訴人辯稱其所扣除者僅為獎金，並非薪資，及未 予完成異常處理則不能領取獎金云云，核與事實不符， 均無可取。被上訴人主張上訴人未依勞動契約給付其應 得之工作報酬乙節，信屬可取。
⑺承前所述，上訴人既無正當理由而剋扣被上訴人之工資 （即前述之季獎金及季責任獎金）及車輛補貼等費用， 一如前述，是上訴人辯稱其所扣除者僅為獎金，並非工 資云云，洵不足採。被上訴人主張上訴人未依勞動契約 給付其應得之工作報酬乙節，信屬可取。準此，上訴人 自得依據兩造間之勞動契約，請求上訴人給付前揭遭無 故剋扣之款項。惟關於上訴人扣取被上訴人之薪資數額 ，兩造間僅對於如原判決附表一編號5、6之上訴人扣取 之91年5月間全勤獎金1,000元、92年5月間及92年10月 間之伙食津貼2,100元，並上訴人是否於91年6月間溢付 被上訴人薪資5,018元有所爭執，就其餘如原判決附表 編號1至4、6之部分為不爭執，茲僅就前揭三項爭議部 分，分述如下：
①91年5月份全勤獎金1,000元部分：
經查，依上訴人所提之請假單（見原審卷第181、182 頁）所示，被上訴人固在同年4月份請假2天，惟觀諸 被上訴人所提出並為上訴人所不爭執之91年5月份之 薪資單（見原審卷第121頁），被上訴人於當月份並 無請假或遲到之情，則上訴人以被上訴人於91年4 月 份請假2日為由，扣取被上訴人91年5月份之全勤獎金 1,000元，即屬無據，被上訴人主張此項全勤獎金應 予返還等語，應為可取。
②92年5月及92年10月伙食津貼2,100元部分： 上訴人抗辯其分別於92年6月16日及92年11月17日匯 款至被上訴人帳戶10,297元、8,940元，該2筆匯款均 包含92年5月及92年10月份之伙食費各1,050元等語， 並提出帳務查詢單、業務員費用月報表為證（見原審 卷第183頁至第186頁），復為被上訴人所不爭執，是
上訴人抗辯其已付訖此部分款項，即為可取。
③91年6月份溢付薪資5,018元部分：
上訴人抗辯被上訴人於91年6月份應得之薪資為20,47 5元，加上業務費用後應領28,803元（見原審卷第131 頁所附之計算表），被上訴人雖主張其該月份應得薪 資為21,349元（含4,000元責任獎金），加上業務費 用後應領29,749元（見原審卷第93頁）。然該6月份 之責任獎金4,000元業經被上訴人列入上訴人不爭執 業已扣取而應返還之項目內，是其於計算91年6月份 之薪資時復將該筆責任筆責任獎金重複計入，自應予 扣除，故關於被上訴人6月份之薪資數額，應為前開 上訴人抗辯之28,803元。而上訴人抗辯其於給付被上 訴人91年6月份之薪資時，誤匯款33,821元予被上訴 人，此為被上訴人所不爭執，是上訴人抗辯其溢付被 上訴人91年6月份之薪資5,018元等語（33,821－28,8 03＝5,018），應可採信。
④綜上，被上訴人遭上訴人剋扣之薪資數額合計為78,7 05元（4,000×8＋46,800＋95,986＋117,059＋1,00 0＋3,753－212,875－5,018＝78,705）。則被上訴人 請求上訴人給付78,705元，並依據勞動基準法第14條 第1項第5款規定，不經預告即終止系爭勞動契約，即 屬有據。
(三)又，關於調職命令之性質為何，學說上有包括的合意說、特 約說及勞動契約說之分。包括的合意說認為一般而言，雇主 因勞動契約的締結而取得對該勞工勞動力之概括的處分權， 基於概括的處分權雇主得以決定勞工之工作場所及工作內容 ，調職命令不過為雇主的此種決定，其法的性質為形成行為 。但勞資雙方對工作場所與工作內容，如有明示或默示的合 意，或依企業內之習慣因而特定，而成為勞動契約具體的內 容時，則調職命令需得到勞工之同意，否則調職命令對該勞 工無拘束力。特約說認為雇主所以能將勞工調職，僅限於雙 方有將勞動內容和工作地點的決定及變更之權限委與雇主行 使之特別約定之情形。惟主張特約說者多認為就一般勞資關 係的實態觀之，於訂定勞動契約時，勞資雙方一般存有在合 理的範圍內承諾雇主的調職命令權之默示合意。勞動契約說 則認為調職如果是在勞動契約預定範圍內時，則調職只是契 約之履行過程，其性質不過為勞務指揮之一種樣態的事實行 為，勞工當然必須服從。反之，若調職超過勞動契約之預定 範圍時，則調職即為變更契約內容之要約，需得勞工之同意 ，否則對其不生效力。因此，調職命令對勞工有無拘束力，
應視對該勞動契約所為之解釋而為判斷。然無論就調職命令 之性質係採取何說，調職命令均應受到權利濫用禁止原則之 規範，此為學者間一致的見解。至於判斷雇主之調職命令是 否有權利濫用之情事，學者認為應就該調職命令在業務上有 無必要性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度 為綜合之考量，此外尚需注意雇主之調職有無其他不當之動 機或目的。經查：
１兩造簽訂之勞動契約書第1條第3項業已明定：「乙方（即 被上訴人）應接受甲方之指揮監督，在甲方（即上訴人） 工作場所擔任各項指派工作，如甲方對乙方的調動符合以 下任何一項時，乙方不得拒絕：Ａ、基於企業經營所必需 。Ｂ、對乙方的工資及其他勞動條件不作不利的變更。Ｃ 、沒有違反本勞動契約的內容。Ｄ、調動後工作之性質為 乙方體能、技術所能勝任者。Ｅ、調動如過遠時，甲方給 予乙方必要的協助。」（見原審卷第60頁）等語。是上訴 人依約享有對被上訴人調動職務之權限，惟上訴人所為之 調動，仍需符合前開5款約定之情形，否則，被上訴人依 約自得拒絕調動。
２被上訴人主張上訴人為精簡人事並省下資遣費之支出，先 於92年5月中旬由部門主管勸其自行請辭，因其不願自動 離職，上訴人乃改以「調職」方式，迫其知難而退，是上 訴人之調職，動機顯不具正當性，惟此為上訴人否認，被 上訴人復未就此有利事實舉證以實其說，是被上訴人此部 分之主張，即難憑取。
３惟被上訴人另主張上訴人甫於91年6月間改組，將業務分 為北中南三區，並徵得其同意，派其至南區拓展業務，其 舉家遷往南部定居後，上訴人復於其調至南部工作一年半 後之93年1月份，又將其調回北部等情，為上訴人所不爭 執，應可信實。然查，業務工作首重透過長期服務所建立 之客戶信賴感，如在短期內調動頻繁，即難拓展客源並與 客戶建立信賴關係。上訴人在短短之1年半內，將被上訴 人由北部調至南部、再由南部調回北部，顯係恣意調動被 上訴人之往返於南、北兩地。
４參之被上訴人主張其自91年6月間奉命南調後，舉家遷往 南部定居，北部之新莊舊居在無力負擔房貸之情形下，慘 遭銀行拍賣，在北部已無住、居所，如調回北部，除須重 覓住處，開銷大增外，其一歲多之幼子與眼盲之妻子亦失 去南部娘家親友之照應，生活十分不便等語，並提出其妻 之診斷證明書及法院民事執行處之通知等件（見原審卷第 11 至13頁）為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真。是
被上訴人主張其因此調職將增加生活上之重大不利益等語 ，信屬可取。
５上訴人雖辯稱前開調職係因業務之需要，方派被上訴人到 南部拓展業務，但被上訴人表現不好，所以才又調職回北 部云云，並提出業績表6紙為證。惟查，卷附之業績表6紙 ，充其量僅能證明被上訴人之業績並非上訴人公司中最佳 者，然亦非最差者。而徵諸一般常情，能被奉派委以拓展 業務之職責使命者，應係業務能力較佳或係業績較優者， 惟上訴人自承被上訴人工作之部門連同被上訴人在內共有 6 人，台北縣市之員工在被上訴人調職之前，連同被上訴 人在內有3人，而被上訴人並非該3人中業績最好之人（見 本院卷第93頁），何以調派被上訴人去高屏區拓展業務？ 是上訴人辯稱其因業務需要，方派被上訴人到南部拓展業 務云云，核與一般常情有違。上訴人復辯稱係其作調查、 個人協調填寫自願時，被上訴人填寫要調到高屏區等語， 惟上訴人未能提出所謂被上訴人填寫之自願表，且如上訴 人前開所辯屬實，適足證明上訴人非因拓展業務之需要， 始將被上訴人調往南部，準此，又何能以被上訴人業務表 現不好，復違反被上訴人之意願、再將被上訴人調職回北 部？遑論被上訴人在南部工作為時尚短，且其業績表現又 非最差者，是上訴人抗辯因被上訴人表現不好，所以才又 將其調職回北部云云，即無足憑取。上訴人所為之調職行 為，實難認有其業務上之必要性與合理性。
６綜上所述，堪認上訴人於93年1月份將被上訴人調回北部 之調職行為，顯未符合兩造簽訂之勞動契約書第1條第3項 之Ａ、基於企業經營所必需及Ｂ、對乙方（即被上訴人） 的工資及其他勞動條件不作不利的變更（見原審卷第60頁 ）之約定條件，亦無謂無權利濫用之情形。是被上訴人主 張上訴人發布系爭調職命令，有違兩造間之勞動契約，並 損及其權益，應為可取。從而，被上訴人主張其得依勞動 基準法第14條第1項第6款規定，未經預告終止系爭勞動契 約，洵屬有據。
(四)上訴人復以被上訴人之終止契約，已逾30日之法定除斥期間 云云。然查，本件被上訴人在上訴人於92年12月22日發布調 職命令（見原審卷第14頁所附之人異動公告）後5日，即因 「資遺費之爭議」，於同年12月27日向勞工局提出勞資爭議 協調之申請（見原審卷第10頁），並於同年12月30日就調職 乙案提出簽呈，向上訴人表示不願接受調職令，請求上訴人 辦理資遣手續（見原審卷第15頁暨其背面），足見被上訴人 於斯時即已明確表示不願繼續兩造間之僱傭契約存續之意，
自未逾越法定之30日除斥期間。被上訴人復於92年2月11日 正式發函予上訴人，不外重申請求上訴人給付資遣費之意旨 ，尚難認其終止權之行使，已逾勞動基準法第14條第2項所 定30日之除斥期間，遑論被上訴人依勞動基準法第14條第1 項第5款規定終止契約，並無同法條第2項規定（須自知悉之 日起30日為之）之限制，是上訴人辯稱被上訴人終止契約， 已逾同法條第2項規定須自知悉之日起30日為之除斥期間， 是其終止契約不合法云云，並無可取。
(五)末按，勞動基準法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約 者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業 單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣 費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比 例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，又前開規定於勞 工依同法第14條終止契約時準用之，同法第14條第4項亦有 明定。本件被上訴人係依據勞動基準法第14條第1項第5款、 第6款規定合法終止系爭勞動契約，已詳如前述，則其請求 上訴人給付資遣費，自屬有據。經查：
１被上訴人自89年5月16日起至上訴人公司任職，迄93年2月 11日發函終止系爭勞動契約止，共計在上訴人司任職3年8 個月又27天，依前開法條所定，上訴人應發給被上訴人相 當於3又3/4個月平均工資之資遣費。
２查被上訴人於離職前6個月（自92年8月間起至93年1月間 止）之工資，分別為30,088元、31,805元、31,905元、29 ,401 元、31,805元、31,905元、29,401元、30,060元、3 0,595元，共計183,854元（30,088＋31,805＋31,905＋ 29,401＋30,060＋30,595＝183,854），有被上訴人提出 之薪資表（見原審卷第23頁、第24頁）足憑，應可信實。 ３惟上訴人辯稱被上訴人每月領取之6,000元房租津貼不應 列入計算等語。查被上訴人在調往南部工作前，每月之薪 資項下並無支領房租津貼6,000元，此有被上訴人2002年5 月間之薪資明細表（見原審卷第121頁）可考，且房屋津 貼並非被上訴人提出勞務之報酬對價，亦非依系爭勞動契 約書「第三、工資之議定與調整、計算等」第1項所載之 「依工作績效」給予之津貼加給（見原審卷第60頁），僅 係因被上訴人調職往南部，上訴人公司始提供之恩惠性給 予，並非工資之範疇，是計算被上訴人之平均工資時，自 應將此房屋津予以扣除，據以計得被上訴人之平均工資應 為24,642.3元【〔183,854-（6,000x6）〕÷6＝24,642.3 ，小數點以下四捨五入】，則被上訴人得請求上訴人給付 之資遣費應為92,408元（24,642×3.75＝92,407.5，小數
點以下四捨五入）。
(六)綜上所述，上訴人無正當理由剋扣被上訴人之薪資達78,705 元，被上訴人自得依據兩造間之勞動契約，請求上訴人返還 該項薪資。又被上訴人依據勞動基準法第14條第1項第5款、 第6款規定合法終止系爭勞動契約，並得依據同法條第4項準 用同法第17條規定，請求上訴人給付資遣費92,408元。從而 ，被上訴人依據兩造間之勞動契約及勞動基準法第17條規定 提起本訴，請求上訴人給付171,113元（78,705＋92,408 ＝ 171,113），並加計自起訴狀繕本送達翌日即93年3月18日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。 原審判決上訴人應給付被上訴人171,113元，及自93年3月18 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為假執行之宣告 ，於法即無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當， 為無理由，惟原審判決命上訴人給付逾此範圍之部分，則屬 無據，不應准許。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當， 為有理由，應予准許，爰由本院改判如主文第二項所示。五、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另一一論述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日 勞工法庭 審判長法 官 黃莉雲
法 官 鄭佾瑩
法 官 林振芳
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日 書記官 李淑芬
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