臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度訴字第697號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 翁方彬律師
上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19332號）
，本院判決如下：
主 文
甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○係臺北市政府環境保護局衛生稽查大隊第一中隊機動 組隊員，負責承辦臺北市中正區、萬華區、文山區等轄區之 環保稽查業務，為依據法令從事公務之人員。竟未堅持操守 ，以廉自持，因大河環保工程有限公司（下稱大河公司）位 於臺北市○○區○○路四段一五九號對面之停車場於民國九 十四年九月十九日發生火災而遭民眾檢舉，經上開稽查大隊 於同年月二十一日指派柯賜財、甲○○二人會同行政院環境 保護署北區督察大隊人員至上開地點稽查時，甲○○明知停 放於該停車場之菘鴻環保有限公司所有，車牌號碼為一四九 —ＱＡ之環保垃圾車並無違規或違反其他法令之情事，竟利 用其稽查隊員職務之機會，基於詐取財物之故意，於製作環 境稽查工作紀錄單及拍攝數幀現場照片後，向大河公司之董 事長廖志遠訛稱，上開車輛係臺北縣之環保車，進入臺北市 即屬違法，伊若將所攝得之照片向上呈報，嚴重的話將會導 致吊銷執照等語。嗣於同年月二十五日十五時三十分許，甲 ○○復要求熟識之捷進環保工程有限公司（下稱捷進公司） 之職員李瑞彬以電話聯繫廖志遠至臺北縣板橋市○○路○段 捷進公司停車場見面，並以其可以幫廖志遠處理掉上開照片 、將案子擋下來及打點上面長官為由，當面要求廖志遠應於 次日給付新臺幣（下同）三萬元作為代價。廖志遠不堪其擾 ，遂將其間之對話予以錄音，並於九十四年十月四日至法務 部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）檢舉甲○○之上 開行為。然甲○○仍因廖志遠遲未依其指示給付三萬元，又 多次以電話催促廖志遠，廖志遠已無給付上開款項之真意， 便配合臺北市調處調查員之建議，先提領三萬元後，以電話 聯繫甲○○約定交付上開款項，經甲○○指示交款時間及地 點後，廖志遠即於九十四年十月十三日十四時許，前往約定 之臺北縣板橋市○○路○段一八二巷五弄三十一號一樓捷進 公司辦公室內，給付三萬元現金予已在該處等待之甲○○， 經甲○○點收後，廖志遠便藉機離去，承辦本案之臺北市調
處調查員旋即進入該辦公室將甲○○當場逮捕，並扣得上開 三萬元現款，廖順天詐取財物之犯行始未能得逞，嗣於偵查 中自白其上開行為犯罪。
二、案經廖志遠訴由臺北市調處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一 至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第 二項、第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下列所 引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括證人范千達 、廖志遠、李瑞彬、楊守正、柯賜財於臺北市調處製作之筆 錄），皆屬傳聞證據，惟證人范千達於作證時已於檢察官面 前具結，且其作成證詞之過程並無顯不可信之狀況，另就其 餘證人之證詞，被告於本院準備程序時表示無意見而不予爭 執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰 逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料 均例外有證據能力，合先敘明。
二、經查，被告甲○○於案發時確為臺北市政府環境保護局大隊 第一中隊機動組隊員，負責承辦臺北市中正區、萬華區、文 山區等轄區之環保稽查業務，業經被告自承無誤，並有臺北 市政府環境保護局稽查大隊第一中隊稽查人員職務分配表一 紙（見臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度他字第七○四四 號卷，下稱他字卷，第七十二頁）附卷可參，證人即稽查大 隊第一中隊之隊附柯賜財亦證稱，被告甲○○係借調之環保 稽查人員，負責承辦臺北市中正區、萬華區、文山區等轄區 之環保稽查業務，包括民眾報案稽查、機車排氣路檢、工地 稽查、交辦案件等十餘項工作等語（見他字卷第九十四頁） ，應屬依據法令從事公務之人員無誤。
三、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中自白不諱（見臺灣 臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一九三三二號卷，下
稱偵字卷，第六十七頁、第七十九頁），被告初次坦承以不 法手段收受告訴人廖志遠之三萬元現金，係委由其辯護人以 書狀之方式提出，且被告於九十五年四月二十日檢察官偵查 庭中為自白時，並未遭羈押等人身自由之拘束，復有委任辯 護律師出席在場，無受到強暴、脅迫、利誘、詐欺之虞，另 公訴人亦未以自白與被告交換條件，此有檢察官訊問筆錄一 份在卷可稽（見偵字卷第七十八頁至第八十頁），是被告前 揭自白應具有任意性。
三、又查，證人即告訴人廖志遠於調查局接受詢問時證稱，九十 四年九月十九日被告甲○○等四名稽查員到大河公司位於臺 北市○○區○○路四段一五九號對面停車場稽查時，發現停 放於現場之菘鴻環保有限公司所有，車牌號碼為一四九—Ｑ Ａ之環保車，被告便照相製作稽查紀錄，並將伊拉到車輛後 面向伊表示，臺北縣環保車進到臺北市係違法，若將該違法 照片往上陳報，嚴重的話會導致撤銷執照，並要伊去請教伊 同業之朋友楊守正、李瑞彬法規之問題，惟伊未予理會，嗣 於九十四年九月二十五日，被告又透過李瑞彬撥打電話約伊 於臺北縣板橋市江子翠捷運站後方捷進公司之停車場，伊便 攜帶錄音筆在同日十五時三十分許前往赴約，被告當時向伊 表示照片仍在其身上，問伊有無誠意處理，李瑞彬便建議伊 送六千元紅包給被告，被告竟表示，開張罰單都要九千元， 更何況他上面還有人需要打點，並稱若伊肯於次日交付被告 三萬元，被告即負責將照片處理掉，惟伊並未依約給錢，之 後被告又陸續來電，催伊將錢送到楊守正處等語（見他字卷 第三頁、偵字卷第十九至二十頁），核與證人李瑞彬稱，證 人廖志遠遭稽查當天下午曾打電話問伊如何處理，伊回答廖 志遠沒有那麼嚴重，約隔二日後，被告打電話問伊廖志遠是 否與伊聯繫並告知如何處理，伊因不想介入故答稱不知，被 告遂要伊打電話約廖志遠至伊公司之停車場商量，伊依指示 告知廖志遠時，廖志遠曾告知伊，若被告太過份，則將予以 錄音舉發，嗣被告與伊及廖志遠在九月底某假日下午在伊公 司之停車場工務休息室討論此事，被告又向廖志遠稱違規照 片在他手中，若往上送可能會造成公司吊牌，問廖志遠要如 何處理，伊當時表示希望被告高抬貴手，並隨口建議要包六 千元紅包給被告，被告聽後表示太少，便開價三萬元，經伊 與廖志遠殺價，被告仍堅持三萬元，並說開張罰單都要九千 元，何況上面還有人需要打點等語，因此廖志遠只好同意支 付三萬元，被告隨即表示會負責將照片處理掉並擋下案件， 隨即離去等語（見他字卷第五十頁反面、第五十一頁）相符 ，並有錄音光碟、譯文各一份附卷可參（見他字卷第四十六
至四十七頁），而證人即臺北市政府環境保護局稽查大隊第 一中隊長范千達亦於檢察官偵訊時證稱，大河公司當時發生 事故，本來就可以委託其他有執照公司之環保車代為處理垃 圾或是業廢棄物，不分臺北縣市等語（見偵字卷第七十九頁 ），被告亦自承上開卷附照片即係伊於現場拍攝，證人廖志 遠並無違反環保法規，沒有可以告發的情形，廖志遠和李瑞 彬本來要包六千元，伊自己要跟他們要三萬元等語（見偵卷 第八十頁），顯然被告自白其利用其職務上之機會，取得菘 鴻環保有限公司之車牌號碼為一四九—ＱＡ環保車停放在大 河公司停車場之照片後，對告訴人廖志遠訛稱其有違法情事 且將予舉發，以詐取其財物等情，係與事實相符，堪採信為 真實。
四、證人廖志遠復證稱，伊先提領現金三萬元後，至北機組影印 並交由北機組人員保管，嗣接獲被告電話，遂於北機組將款 項領出，於九十四年十月十三日十四時許，依照被告之指示 攜帶三萬元現金至臺北縣板橋市○○路○段一八二巷五弄三 十一號一樓辦公室後，先與被告及楊守正聊天，接著拿出現 金三萬元在被告面前點數後，交給被告，被告當場再次清點 無誤，即將該款項置入其西裝褲之前口袋，伊又與被告閒聊 一、二句，隨後表示因銀行有事要處理而先行離去，北機組 承辦人員所扣得之現金紙鈔與伊先前提領之紙鈔是相同的等 語（見他字卷第五十六頁反面、第五十七頁），證人楊守正 亦證稱，被告於九十四年十月十三日十三時四十分許至伊辦 公室閒聊，十四時許廖志遠也進來辦公室，並從手提袋內拿 出一包錢於桌下遞給被告，經二人核對數目無誤後沒多久， 廖志遠即表示要去銀行而先行離開，約莫幾分鐘，北機組承 辦人員即進入辦公室，在調查員進入辦公室前一剎那，被告 跟伊說看到外面有五、六人怪怪的，即從褲袋拿出廖志遠剛 剛給他的那一疊錢叫伊先行保管……伊幫被告保管不到十秒 鐘等語（見他字卷第六十一頁背面、第六十二頁、偵查卷第 二十一頁），顯然被告確實有收受證人廖志遠所交付現金三 萬元之主觀故意及客觀事實。被告雖於本院審理時辯稱，本 來伊不拿錢了，但證人廖志遠已跑出去，伊便將三萬元拿給 證人楊守正，原意是要其轉交給證人廖志遠，伊向楊守正說 ：「你這個錢幫我……」還沒說完，但調查員就進來了云云 （見本院卷第二十八頁），然被告於調查員進入上開辦公室 前，係因發現屋外有可疑之人，因而委託證人楊守正代其保 管上開款項，並未囑其交還廖志遠等情，業經證人楊守正證 述如上，況且若被告已中止其犯意而無意收取金錢，大可於 證人廖志遠交付前加以拒絕，何必於收受、點收，並於證人
廖志遠離去後始託由證人楊守正代其交還，是其關於中止犯 意之辯解顯然僅係為圖卸責之詞，顯難採信。
五、此外，復有證人廖志遠提領後用以交付被告之三萬元現金影 本一份（見偵字卷第六至十二頁）、照片十二幀（見偵字字 卷第六十至六十二頁）、臺北市政府環境保護局環境稽查工 作紀錄單影本一紙（見他字卷第七十一頁）附卷可資佐證， 綜上所述，被告藉其職務上之機會對於告訴人廖志遠詐取財 物之事證已然明確，被告犯行堪予認定。
六、查被告行為後，刑法於九十四年二月二日公布，於九十五年 七月一日施行，其中第二條、第二十五條、第二十六條、第 三十三條、第三十六條及第三十七條之規定分別業已修正、 刪除。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現 行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪 刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二 條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本 身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法 修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十 三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查， 刑法第二十五條第一項關於「已著手於犯罪行為之實行而不 遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第二項於九十四 年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「未 遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未 遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕 之」，另刑法第二十六條修正前為：「未遂犯之處罰，得按 既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危 險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯 罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不 罰以外，僅二條文條項之移列。本案被告之未遂型態既非不 能未遂犯，則本件適用修正前刑法第二十五條、第二十六條 未遂犯之規定，自無不利於被告。至於褫奪公權之從刑因附 屬於主刑，自應依主刑所適用之法律及修正前刑法相關規定 宣告之，併予敘明。揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第 二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適 用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處
。
七、被告於行為時，係臺北市政府環境保護局衛生稽查大隊第一 中隊機動組隊員，負責承辦臺北市中正區、萬華區、文山區 等轄區之環保稽查業務，雖刑法第十條第二項關於公務員之 定義，於本次修法時已由「依法令從事於公務之人員」修正 為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職 務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託， 從事與委託機關權限有關之公共事務者」，惟無論修法前、 後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二 致，而貪污治罪條例第二條雖亦於九十五年五月三十日由「 依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷 ；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同 。」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處 斷。」然此僅係未被和本次刑法公務員定義修正所為之文字 變動，亦無礙於本案被告有貪污治罪條例之適用，故核其所 為，係犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用 職務上機會詐取財物未遂罪。起訴書雖論以同條例第五條第 一項第三款之罪，然查，告訴人廖志遠既無違反法令規定之 事實，被告本無從舉發之，是其以舉發告訴人為由索取財物 ，非屬對於職務上之行為收受賄賂，而係利用職務上之機會 詐取財物，起訴書之論斷容有誤會，而實行公訴檢察官於本 院準備程序及審理時已當庭更正被告所犯法條為貪污治罪條 例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上機會詐取財物 未遂罪，按於起訴書「所載法條」與到庭實行公訴檢察官「 所更正之法條」不一致時，依檢察一體之原則，實行公訴檢 察官有權更正起訴書所引應適用之法條，故應以實行公訴檢 察官之更正法條作為「檢察官所引應適用之法條」（臺灣高 等法院（九十）廳刑一字第○○二九九號函參照），是以本 案自毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告已著手於犯罪行為 之實行，惟因告訴人廖志遠並無交付被告所詐取款項之真意 而不遂，為未遂犯，應依修正前刑法第二十六條前段規定， 減輕其刑；又被告於告訴人廖志遠交付現金三萬元後，隨即 為埋伏在辦公室外之北機組調查員逮捕並扣得上開款項，告 訴人廖志遠所交付之財物雖一度為被告所持有，惟究其實際 ，該三萬元現金應自始至終均係於北機組承辦之調查員得以 實力掌控之範圍下，難認被告有任何將款項取走而據為己有 之機會，是被告應屬尚未詐得財物之狀態，本無須繳回所得 之財物，其既於偵查中自白犯罪，則應依貪污治罪條例第八 條第二項減輕其刑。又上開條項雖於九十五年五月三十日業
已修正，惟僅屬為配合刑法正犯、共犯定義之釐清而為之文 字修改，與該減輕規定之實質要件無關，尚無比較之問題， 併予敘明。再者，被告因犯罪所圖得之財物在五萬元以下， 且情節顯屬輕微，依貪污治罪條例第十二條第一項規定，減 輕其刑。以上三項減輕事由，應依刑法第七十條之規定遞減 之。爰審酌被告身為具有法定職務權限之身分，不知廉潔自 持，竟貪圖不法財物，利用職務上之機會，向民眾詐取財物 ，違法犯紀，非但造成告訴人之困擾，復已斲傷公務機關聲 譽，雖自白全部犯行，為仍圖卸責而為虛偽之中止犯辯解， 尚難稱業已悔悟之犯後態度，惟其並無前科，素行尚可，其 所圖得財物僅為三萬元，且屬於未遂階段，情節尚非重大， 亦未造成告訴人之嚴重損失等一切情狀，量處主文第二項所 示之刑，並依貪污治罪條例第十七條規定宣告褫奪公權二年 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第二條前段、現行貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款、第八條第二項、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第三十七條第二項、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 21 日 刑事第十庭 審判長法 官 林婷立 法 官 紀文惠 法 官 林柏泓如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
以上正本證明與原本無異。
書記官 柯貞如
中 華 民 國 95 年 7 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條第2 項、第1 項第2 款
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣00000000元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
修正後貪污治罪條例第8條：
犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯、共犯者，免除其刑。
犯第 4 條至第 6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯、共犯者，減輕或免除其刑。
貪污治罪條例第12條 ：
犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣50000元以下者，減輕其刑。犯前條第 1 項、第 2 項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣 50000 元以下者，亦同。
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