臺灣臺中地方法院民事判決 94年度重訴字第224號
原 告 甲○○
三號一
訴訟代理人 林偉超律師
複代理人 戊○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 黃振源律師
訴訟代理人 陳麗如律師
複代理人 王傳賢律師
當事人間請求履行債務事件，本院於民國95年7月10日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參仟零捌拾萬零陸佰肆拾柒元，及自民國九十四年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟零貳拾陸萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參仟零捌拾萬零陸佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠緣兩造之父母何天池及何蘇敏二人於婚姻關係存續期間生有 長女甲○○（即原告）、次女何彩鳳（已於35年11月25 日 夭折）、三女何正惠、四女何麗珠（已於61年4月27日死亡 ）、長男乙○○（即被告）、五女何明珠及六女丙○○，何 天池於89年2月29日死亡。被告於87年1月23日邀同原告、何 正惠、何明珠、丙○○、何天池等5人擔任連帶保證人，向 台中商業銀行（下稱台中商銀）借貸新台幣（下同）3億元 ；同日何天池邀同包括兩造、何正惠、何明珠、丙○○在內 等5人擔任連帶保證人，向台中商銀借貸3億元；訴外人何正 惠亦於同日，邀同包括兩造、何天池、何明珠及丙○○等5 人擔任連帶保證人，向台中商銀借貸5,000萬元，前開三筆 借貸債務至93年底前，其中由被告借貸之該筆3億元債務， 已經清償4千萬元，尚欠台中商銀本金2億6千萬元，其餘二 筆借貸本金，則均分文未償，嗣因三筆債務均未清償本息， 遂由台中商銀分別聲請支付命令及強制執行（案號：92年度 執字第34824號），現已執行終結。
㈡被繼承人何天池名下之三筆土地拍定價格扣除土地增值稅及 執行費後尚餘110,223,989元，用以清償何天池生前之負債 ，尚不足268,195,480元，此不足清償之數應由包括兩造在 內之全體繼承人負連帶清償責任，而除了繼承人何蘇敏以外
，其他5名繼承人共有如附表所示之11筆土地，其拍定價格 合計483,530,000元，扣除上該11筆土地之增值稅後尚餘452 ,303,449 元，此部分金額用以清償何天池前述不足清償之 數，尚餘184,107,969元，則包括原、被告、何正惠、丙○ ○、何明珠等5名共有人在內，平均每人可以分得36,821,59 4元。惟何正惠個人之債務合計60,905,381元，故何正惠以 其自己財產清償自己所負債務後，尚不足24,0 83,787元， 此不足之數從有利於被告之計算方式應由包括原告、被告、 丙○○及何明珠等4名連帶保證人平均分擔6,020,947元（ 24,083,787÷4≒6,020,947）。綜上所陳，原告以自己之財 產平均負擔被繼承人何天池之債務及履行對於何正惠之保證 債務後，尚餘30,800,647元（36,821,594－6,02 0,947＝ 30,800,647），但原告所有之此部分財產，基於為被告連帶 保證人之地位，全部代被告不足清償其負欠台中商銀之借款 債務，原告自得依民法第749條規定，請求被告清償。 ㈢兩造之父何天池亡故以後，原告、被告及母何蘇敏等人對於 何天池之遺產處理事宜，原同立有一紙同意書，上開同意書 略載全體繼承人推由被告乙○○全權負責依同意書所附何天 池之全部遺產，清償何天池生前所負債務，如有不足，應由 被告個人單獨負擔，蓋因被告以獨子身份於其父何天池生前 ，已獲贈絕大多數財產也。詎料，被告乙○○卻不依照約定 行事，除對其父何天池生前所負債務不理不睬，任令債權人 聲請強制執行以外，其個人所負債務，被告乙○○亦因其早 已在美國安身立命，而不加清償，致累及擔任其負債之連帶 保證人即原告個人之財產；而被告竟以繼承人何明珠及丙○ ○未在上開同意書上簽名，而主張該約定無效云云，顯已違 反「禁反言原則」。況查，何天池去世以後，當時丙○○自 荷蘭返國，何明珠則自法國返國奔喪，上開同意書之內容係 由何天池生前委託之會計師己○○當面與何天池之全體繼承 人協議達成，祗是事後由訴外人己○○補作成書面之同意書 時，丙○○及何明珠已分別返回其各自定居之國家。換言之 ，同意書的確是經過何天池之全體繼承人一致同意由被告單 獨負擔何天池生前所負之債務；退萬步言，縱使認為上開同 意書不生遺產分割之效力，惟既經兩造簽名表示同意，則已 在兩造間成立債務承擔契約之效力，換言之，即已由被告承 擔原告繼承自被繼承人何天池生前所負之債務，從而被告基 於此債務承擔契約，即使被告曾清償部分被繼承人何天池所 遺下之債務，亦不得再對原告主張分擔。
㈣對被告抗辯之陳述：
土地所有權之登記有絕對效力；不動產物權，依法律行為而
取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，土地法 第43條及民法第758條分別定有明文。查如附表所示坐落乾 溝子段182－11地號等11筆土地，自53年10月31日起即已登 記為原告擁有上開土地應有部分五分之一，迄今已逾40年， 被告認為系爭土地全部係兩造父母共有，而借名登記在包括 兩造在內之各個子女名下，假設此節屬實，被告亦無權利代 為主張終止上開借名登記契約請求原告返還系爭土地。 ㈤綜上所述，原告依民法第749條規定請求被告清償債務，並 聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
二、被告則以：
㈠查兩造之父親何天池及母親何蘇敏於53年間出資購置如附表 所示台中市○區○○○段182-11地號等22筆土地，並將其中 如附表所示乾溝子段182-11地號等11筆土地，借用包括原告 及被告在內5名子女之名義登記，每人應有部分5分之1，惟 該等土地之管理、處分、使用之權限均由父母實際掌握行使 ，所有權狀亦均由父母保管，兩造父母並無由子女取得前揭 土地所有權之意思。兩造之父親何天池於70年起為經商資金 之需求，並將全部22筆土地共同設定抵押權最高限額6億元 ，以父親何天池名義及借用子女名義向台中商業銀行貸款， 銀行放款後均撥款至父親何天池之帳戶由何天池運用，並以 全部22筆土地共同擔保清償全部前揭銀行貸款債務。從70 年起，經多次借款屆期換單續借，均係由何天池自行處理， 所有借用子女名義為借款人之借款申請書亦均由何天池自行 代子女簽名用印，直至85年間，因銀行相關規定趨於嚴格， 子女亦陸續長大，銀行遂要求子女自行簽名，基於女兒或出 嫁或移居海外，屢次借款展期須子女親自簽名不便，何天池 遂將原由甲○○、何正惠、何明珠、丙○○為借款人之債務 ，統一改由何天池及乙○○為借款名義人，以利借款到期便 於換單展期，但仍繼續延續先前向台中商業銀行之貸款，借 款金額分別為何天池3億元，乙○○名義借款3億元（嗣後經 清償為2億6千萬元），惟其實際均係何天池之借款，銀行核 貸放款後，亦均立即轉帳至何天池帳戶，由何天池使用，並 以全部前揭北區○○○段22筆土地共同擔保清償全部前揭銀 行貸款債務，此應係本件系爭事實之真貌。
㈡前揭台中市○區○○○段182-11地號等11筆土地登記時間為 53年間，當時兩造及其他姐妹均在就學中，絕無能力自行購 置，足証係兩造父母借用子女名義登記，兩造及其他子女並 無實質管理使用處分之權限。前揭銀行貸款債務，無論係何 天池之貸款或以子女名義為借款人之貸款，自始至何天池去 世前，所有銀行之貸款本金及利息均係由何天池自行繳付，
所有貸得之款項亦由何天池自行運用，足証該等銀行貸款均 係何天池之借款，僅係借用被告等子女名義為借款人，確為 借用被告等名義借貸之借名契約。前揭11筆土地依前揭借名 契約，本係原告父母借用原告等名義登記，並以該土地設定 抵押權為共同擔保物，並於何天池無法償還貸款債務時，用 以供強制執行，前揭11筆土地供作強制執行之標的，本屬系 爭借名契約原告應履行之義務，原告本身並無損害，不得向 被告行使求償權，同時其亦無權主張其係該土地所有權人。 ㈢退萬步言，倘原告否認且鈞院認前揭主張未能証明成立，則 即使各依原告、被告及何天池名義之借款債務及清償記錄為 計算，亦係原告尚積欠被告款項，原告無權為本案之請求： 查以被告為借款人之借款契約，借款金額為3億元，經銀行 核貸放款後，該3億元立即轉帳至何天池之帳戶內，轉借給 何天池使用，則被告與何天池間應另成立一借貸契約，及至 何天池死亡時尚積欠被告2億6仟萬元，原告依繼承法律關係 ，應依其應繼分負償還責任，因此原告應給付被告43,333, 333元（260,000,000÷6=43,333,333）。同時，原告對其他 繼承人應分攤償還部份，並應負連帶債務之清償責任。被告 於何天池去世後，為何天池於台中商業銀行之貸款參億元， 於89年3月1日起至91年4月29日止代為繳付利息28,63 1,679 元，原告亦係何天池借款債務之連帶保証人，則就被告所代 為清償之利息，亦應平均分擔，並就其他連帶保証人之分攤 額負連帶償還之責任，因此原告至少應償還被告5,726,335 元（28,631,679÷5=5,726,335元）。依上揭事証計算，原 告至少尚積欠被告49,059,668元。倘 鈞院認為原告有權對 被告主張請求返還該以原告名義土地供拍賣清償被告名義之 借款債務30,800,647元，則被告就前揭金額主張抵銷，反倒 係原告尚積欠被告款項。
㈣何天池死亡後，各繼承人於靈堂前並無協議債務由被告一人 負擔，己○○於鈞院之証詞係配合迴護原告之詞，絕非實情 。原告所提之同意書，係當初尚在研議階段即無疾而終，自 始未生效力，且根本未製作同意書之附件，其後附件「何公 天池府君身後資產負債簡易表」，實係為遺產稅申報之用所 製作而要求被告簽名，並非原附於該同意書者，此由該資產 負債簡易表上並無何蘇敏之簽名，可見該同意書與資產負債 簡易表並非同時製作，本來亦非後附於該同意書者，而係嗣 後所拼湊。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願 供擔保免為假執行。
三、兩造不爭之事實：
㈠被告乙○○於87年1月23日擔任借款名義人，由原告及何正
惠、何明珠、丙○○、何天池為連帶保證人，向台中商業銀 行借貸3億元，尚欠2億6千萬元未清償。
㈡何天池於87年1月23日邀何明珠、乙○○、丙○○、甲○○ 、何正惠為連帶保證人，向台中商業銀行借貸3億元，本金 分文未清償。
㈢訴外人何正惠於87年1月23日邀何明珠、乙○○、丙○○、 甲○○、何天池為連帶保證人，向台中商業銀行借貸5千萬 元，本金分文未清償，債務合計為新台幣60,905,381元整（ 含本金、利息及違約金）。
㈣被繼承人何天池生前所負債務合計378,747,123元（含本金 、利息及違約金），而何天池所遺下之三筆土地之拍定價格 合計122,130,000元，扣除上該三筆土地之增值稅7,887 ,202 元及何天池應負擔之執行費4,018,809元後尚餘110,22 3,989元，用以清償何天池生前之負債378,419, 469元，尚 不足268,195,480元。
㈤兩造、何正惠、丙○○、何明珠五人分別共有十一筆土地， 其拍定價格合計483,530,000元，扣除上該十一筆土地之增 值稅31,226,551元後尚餘452,303,449元，此部分金額在清 償何天池前述不足之金額268,195,480元後，尚餘184,107, 969元。
四、法院之判斷：
㈠查兩造之父何天池於87年1月23日邀其子女何明珠、丙○○ 、何正惠及兩造5人為連帶保證人，以何天池名義向台中商 業銀行借貸3億元，何天池於89年2月29日去世，迄台中商業 銀行於92年間強制執行拍賣借貸抵押物時止，何天池名義所 負債務共計378, 747, 123元（含借貸本金、利息及違約金 ），而何天池名下之三筆土地（如附表所示）之拍定價格合 計122,130,000元，扣除上該三筆土地之增值稅7,887,202元 及何天池應負擔之執行費4,018,809元，所餘拍賣價額用以 清償何天池名義之負債378,419, 469元，尚不足268,195,48 0 元。連帶保證人何正惠、丙○○、何明珠及兩造名下所共 有之11筆土地（如附表所示），其拍定價格合計483,530,00 0 元，扣除該11筆土地之增值稅31,226,551元後，所餘拍賣 價額足供清償何天池前述債務之金額268,195,480元，尚有 剩餘184,107,969元，為兩造所不爭執，堪以認定。亦即兩 造及何正惠、丙○○、何明珠等5人為何天池債務之連帶保 證人，渠等5人共有之系爭11筆土地經台中商銀聲請拍賣， 用以清償何天池之債務後，原告及各共有人應可分得36,821 ,593.8 元（000000000÷5＝00000000. 8）。 ㈡兩造所爭執厥為被告於87年1月23日擔任借款名義人，由原
告及何正惠、何明珠、丙○○、何天池為連帶保證人，向台 中商業銀行借貸3億元，尚欠本金2億6千萬元未清償，此筆 債務究係何天池之債務或係被告之債務，原告是否應共同繼 承系爭債務而負有清償責任？又用供清償系爭債務之11筆土 地（如附表所示），其中應有部分1/5是否為原告所有之財 產？
茲分述如下：
⒈如附表所示登記於兩造及訴外人何正惠、丙○○、何明珠 名義之11筆土地，其中原告應有部分5分之1，此部分是否 為原告所有，或兩造父母所有？
⑴按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者 ，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。經查，如 附表所示坐落台中市○區○○○段182-11地號等土地11 筆 （下稱系爭土地）為兩造及訴外人何正惠、丙○○、何明 珠所共有，各共有人之應有部分均為1/5，即系爭11筆土地 應有部分1/5登記於原告名下，並非登記於兩造父母名下， 原告為系爭土地應有部分1/5之所有權人，並無違誤。被告 雖主張系爭土地為兩造之父母所出資購置，借用包括兩造 在內之子女之名義登記，原告不得主張為土地所有權人云 云。系爭土地縱然為兩造之父母何天池、何蘇敏購買並以 子女之名義登記，惟係借名或贈與關係，並非明確。又縱 認定成立借名契約。因借名契約係無名契約之一種，民法 並未明文規定其成立要件及效力，其係以當事人間之信任 為基礎而成立之契約，故應類推適用民法委任之規定，經 當事人為終止之意思表示而消滅。本件兩造之父母既未曾 表示終止借名登記契約請求返還系爭土地，系爭土地之所 有權自仍歸屬於原告。
⑵被告另辯稱：系爭土地供作強制執行之標的，即屬借名契 約原告應履行之義務，原告本身並無損害，不得向被告行 使求償權云云。惟如前述，借名契約縱使成立，亦存在於 兩造之父母與原告之間，並非存在於兩造之間，是原告縱 負有返還系爭土地應有部分1/5予兩造之父母之義務，或 應將系爭土地拍賣所得返還父母，並非返還被告，核與原 告得否向被告行使求償權無涉。被告上開辯解，即無可採 。
⒉被告以其名義向台中商業銀行借款3億元，尚欠本金2億6千 萬元，系爭債務究為被告所負債務或何天池所負債務？如 為被繼承人何天池之債務，究應由被告乙○○清償或應由 繼承人全體共同清償？
⑴查被告於87年1月23日向訴外人台中商業銀行借款3億元，
尚有本金2億6千萬元未清償，業據原告提出借據、本院支 付命令影本各乙紙，則系爭本金2億6千萬元之債務應為被 告對台中商業銀行所負債務，應堪認定。縱被告所稱系爭 款項經銀行貸放於被告之帳戶後，立即由被告之帳戶轉至 何天池之帳戶，轉借予何天池使用，則被告與何天池間另 成立借貸契約，或借名借貸契約等語屬實，惟積欠台中商 業銀行系爭本金2億6千萬元之債務人仍係被告，並非何天 池，被告主張何天池為積欠台中商銀系爭債務之債務人， 即無可採。
⑵被告另主張被告名義借款3億元，尚欠系爭2億6千萬元，銀 行核貸放款3億元予被告帳戶後，均立即轉帳至何天池帳戶 ，由何天池使用，其與何天池間就系爭2億6千萬元成立借 貸契約，何天池亡故時尚欠被告本金2億6千萬元之借款債 務，此筆債務應由包括原告在內之繼承人共同繼承，故何 天池所負本金2億6千萬元之債務應由原告在內之繼承人共 同清償云云。經查，兩造之父何天池於89年2月29日去世後 ，即由兩造在內之全體繼承人協議，何天池所遺之資產、 負債授權由被告處理，並由被告負完全責任，如資產不足 清償負債時，不足部分應由被告負完全清償責任，若有剩 餘資產，再由繼承人共同分配，被告名下之財產則無須拿 出來分配等情，業據原告提出同意書乙紙為證，並經為何 天池處理財務之會計師即證人己○○先後多次證述在卷（ 見95年1月16日、3月27日、6月5日言詞辯論筆錄），證人 丁○○亦證述「繼承人在場有同意，同意拿遺產出來還債 」、「只知道他（指被告）全權負責」等語（見95年6月5 日言詞辯論筆錄），應堪採信。又證人陳中全律師到庭證 稱：「…在靈堂前，就我所知，何天池負債相當多，要談 論負債及財產如何處理，當時有不同意見，印象中記得， 繼承人以外之人有提供意見給他們作參考，但並沒有提到 財產的具體內容…」等語，及「（問：當天有無達成基本 原則、任何共識？）印象中，繼承人以外的人提出的方法 中，大家認為較可行的，是把何天池的財產、負債均交給 乙○○處理」等語（見95年3月27日言詞辯論筆錄），核與 證人己○○於同日證述「當初談到幾個結論，要保持何天 池先生的清譽，何天池名下的財產、負債都歸乙○○，處 理有剩要拿出來大家分配，這是大原則，當時在場的朋友 及繼承人都同意，所以我作遺產申報是秉持這原則」等語 ，及於95年1月16日證述「何天池生前的資產、負債，就全 部由乙○○負擔」等語，並無不符。亦即全體繼承人於何 天池靈堂前討論如何處理其遺留之財產、負債時，並未列
出具體財產、負債之細目，但均同意由被告繼承處理。至 於兩造之母何蘇敏、姊妹何正惠、丙○○所述互不相符， 且與兩造間有親情之密切關係，所述難免偏頗，不足以採 信。
⑶被告雖陳稱：該同意書尚在研議階段，未經全體繼承人同 意簽署，根本不生效力，且該同意書根本未有附件，原告 所提出之同意書附件即「何公天池府君身後資產負債簡易 表」係在同意書簽完後才製作等語。惟如前述，包括兩造 在內之全體繼承人既已同意被繼承人何天池所留之資產、 負債都歸被告繼承處理，縱無簽署同意書及附件，亦應由 被告負清償何天池債務責任。被告如未同意由其繼承何天 池所有之資產及負債，又在其所稱同意書無附件之情況下 ，當不至於在記載「確認後附之資產負債表所在係府君遺 留之資產負債，全體同意授權乙○○單獨處理，並由乙○ ○負完全責任，如資產不足清償負債時，不足部分應由乙 ○○負完全清償責任」等語之同意書上簽名。再者，被告 亦陳稱自何天池去世後89年3月1日起迄91年4月29日止，被 告為何天池之負債共計償還利息53,445, 801元等語，被告 如未同意繼承何天池之債務，豈有自行繳納如此多之利息 而迄未向其他繼承人5人追償；而其他繼承人如未同意由被 告繼承何天池所有之資產及負債，何以對於己○○會計師 於何天池去世後追討取回之債權、不動產，僅交給被告乙 節（見95年3月27日言詞辯論筆錄），始終未要求分配；果 如被告所稱何天池之債務應由全體繼承人繼承，則何天池 之資產亦應由全體繼承人繼承，而何天池去世迄今，全體 繼承人何以未就何天池之全部資產及負債結算各人應分攤 額，由此可見，全體繼承人就何天池去世後所留之資產、 負債均由被告承受乙節，均已同意並據此而為履行。 ⑷綜上所述，被告向台中商業銀行所借3億元，尚欠本金2億6 千萬元，縱認係被繼承人何天池向被告借款所負債務，亦 應由被告負清償責任。
㈢承前所述，兩造及何正惠、丙○○、何明珠共有如附表所示 之11筆土地經台中商業銀行聲請拍賣，拍賣所得用以清償渠 等為何天池連帶保證人之債務後，兩造及何正惠、丙○○、 何明珠各應分得36,821,593.8元。惟訴外人何正惠向台中商 業銀行借款5千萬，尚欠60,905,381元（包含本金、利息、 違約金），為兩造所不爭執，何正惠以應分得之36,821,593 .8 元清償自己之負債後，尚欠銀行24,083,787.2元（00000 000－00000000.8＝00000000.2）。此不足之金額由兩造及 丙○○、何明珠4名連帶保證人平均分擔，每人應負擔00000
00.8元（24,083,787.2÷4＝0000000.8）。故原告應分得之 財產36,821,593.8元，扣除代何正惠清償債務6,020,946. 8 元後，尚應分得30,800,647元（00000000.8－0000000.8＝ 00000000）。惟因原告為被告借款之連帶保證人，經銀行求 償後，原告並無剩餘之財產可得。
㈣按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權 人對於主債務人之債權。民法第749條第1項前段定有明文。 原告所有之財產30,800,647元代被告向債權人台中商業銀行 為清償，故其主張於上開清償限度內，承受台中商業銀行之 債權，得向主債務人被告求償30,800,647元，即屬有據。從 而，原告依上開規定，請求被告給付30,800,647元，及自起 訴狀繕本送達翌日即94年6月3日起至清償日止按週年利率百 分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
㈤兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與 規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。五、訴訟費用及假執行裁判之依據：民事訴訟法第78條、第390 條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日 民事第一庭 法 官 吳蕙玟
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 8 月 4 日 書記官 黃鴻鑑