臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度訴字第266號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
（另案於臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 鞠金蕾律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四
年度毒偵字第六一三一號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、甲○○前於民國八十九年間，因妨害自由案件，經本院以九 十一年度訴字第一五三九號判處有期徒刑六月確定，於九十 二年一月十七日易科罰金執行完畢，又於九十年間，因施用 毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第二四七五號裁定觀察 、勒戒後，認有繼續施用傾向，由本院以九十一年毒聲字第 七一九號裁定送強制戒治，再經本院以九十一年度毒聲字第 二一九一號裁定停止強制戒治付保護管束，於九十二年三月 三日保護管束期滿執行完畢，經臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官於九十二年三月二十一日，以九十二年度戒毒偵字第一 三九號不起訴處分確定。甲○○復於九十二年間，因施用毒 品案件，經依本院九十二年度毒聲字第二六二三號裁定送強 制戒治，並由檢察官提起公訴，強制戒治部分於九十三年一 月九日因毒品危害防制條例修正而由臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官釋放，起訴部分則由本院以九十二年度訴字第二七 九一號判處有期徒刑十一月確定（目前仍在執行中）。詎甲 ○○猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢後五年內，明知 海洛因係第一級毒品，而甲基安非他命係第二級毒品，竟基 於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年八月初某 日起至同年九月十三日止，在其位於臺中市○○路六二號十 一樓之五租屋處，以將海洛因摻入香菸內，再點火吸用之方 式，連續施用海洛因多次。又另行起意，基於施用第二級毒 品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於九十 四年九月十四日四時許前之五日內某時（扣除九十四年九月 十四日零時五十五分為警查獲時起，至同日四時為警採尿時 止的時間），在臺中市某處，施用第二級毒品甲基安非他命 一次。嗣於九十四年九月十四日零時五十五分許，為警在臺 中市○○區○○路一段二一三號前查緝遭臺灣臺中地方法院
檢察署通緝之甲○○，而將其帶回警局採尿送驗呈嗎啡及甲 基安非他命陽性反應而查獲上情。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上開時、地施用第一級毒品海洛因之事 實坦承不諱，又被告於九十四年九月十四日四時許經警採尿 送驗，發現其尿液中呈嗎啡（即海洛因水解後反應）陽性反 應，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗 報告一紙在卷可證，此為檢驗機關本於專業知識及以精密儀 器測試後所得之結論，自可憑信，足見被告此部分之自白與 事實相符而可採信，其有連續施用第一級毒品海洛因之事實 ，堪以認定。
二、被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟 查：
㈠被告於九十四年九月十四日四時許，在臺中市警察局經警採 尿送驗，由中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心先以免 疫酵素分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗之 方法，結果均呈甲基安非他命陽性反應（因一般所稱之「安 非他命」，實應為「甲基安非他命」），且尿液中安非他命 含量為二五○八ｎｇ／ｍＬ、甲基安非他命含量為二五九○ 五ｎｇ／ｍＬ（確認檢驗之標準為「安非他命類含量五○○ ｎｇ／ｍＬ，甲基安非他命含量五○○ｎｇ／ｍＬ且安非他 命含量大於或等於二○○ｎｇ／ｍＬ」），被告體內所含之 甲基安非他命成分高於確認標準值，此有該檢測中心尿液檢 驗報告（流水號：0000000號）一紙在卷可稽，且經 本院將被告前開所採集之尿液送複驗結果，確呈甲基安非他 命陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗 報告一紙附卷可憑（見本院卷第四○頁），此均為檢驗機關 以精密儀器檢驗後所得之結論，應可憑信。
㈡按甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke 's Isolation andIdentifi cation of drugs inMan第二版 記載，施用甲基安非他命服用後二十四小時內約有服用量百 分之七十以原態排泄於尿液中，而毒品施用後於尿液中可檢 出之時間，受劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人 體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，甲基安非他命 則是服用後一天至五天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局 以九十二年三月十日管檢字第○九二○○○一四九五號函釋 無訛。況本件中山醫學大學藥物尿液檢驗，係先以EIA 即酵 素免疫分析法初步檢驗，再以GC\MS 即氣相層析質譜儀法確
認檢驗之方法，結果確呈甲基安非他命陽性反應，且本院將 被告前開所採集之尿液送詮昕科技股份有限公司複驗結果， 亦呈甲基安非他命陽性反應。又部分藥物之服食，可在尿液 測試中產生偽陽性反應，但如用精密儀器分析，將可排除偽 陽性之可能，而得正確答案，目前最常用之確認方法為氣相 層析質譜儀，以該儀器作藥物及其代謝產物之定性及定量分 析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦有行政院國軍退除役官 兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北 總內字第○三○五九號函可按。本件前開尿液檢驗結果即係 以GC\MS 即氣相層析質譜儀法確認檢驗，且經過詮昕科技股 份有限公司再以GC\MS 即氣相層析質譜儀法檢驗，檢驗之結 果均呈甲基安非他命陽性反應，故檢驗之結果即無錯誤可能 ，因此，被告確有於九十四年九月十四日四時許為警採尿前 五日內某時施用第二級毒品甲基安非他命一次之行為，其空 言否認施用第二級毒品云云，顯係臨訟卸責之詞，殊無可採 。
三、又被告前因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認有 繼續施用傾向，由本院裁定送強制戒治，再經本院裁定停止 強制戒治付保護管束，於九十二年三月三日保護管束期滿執 行完畢，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十二年三月 二十一日，以九十二年度戒毒偵字第一三九號不起訴處分確 定等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、 臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官九十二年度戒毒偵字第一三九號不起訴處分書等在卷足 憑，
本件事證已明，被告犯行堪以認定。
四、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，被告竟持之以 施用，是核其所為，係犯同條例第十條第一項及第二項之施 用第一級、第二級毒品罪，被告持有第一、二級毒品，並進 而施用之，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，爰不 另論罪。惟被告行為後刑法第二條、第五十六條、第四十七 條、第五十一條第五款業於九十四年二月二日經總統修正公 布，並自九十五年七月一日起施行，而刑法第二條第一項所 稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更 應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止 而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規 定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更， 自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自 屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法修正之後，原屬連
續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規 定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告， 如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對 於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。本 件被告於修正前之刑法時期所犯之數次施用第一級毒品罪， 依裁判時之修正後之刑法第二條第一項比較之結果，以修正 前之刑法較有利於行為人，應依修正前之刑法第五十六條之 規定，逕以一連續施用第一級毒品罪論處。則被告先後多次 施用海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於 概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪 ，並加重其刑。且查，被告前因妨害自由案件，經本院以九 十一年度訴字第一五三九號判處有期徒刑六月確定，於九十 二年一月十七日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 各一份在卷可憑，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上 刑之上開二罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後 之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言 並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依 修正前之刑法第四十七條，均論以累犯，且各加重其刑，並 就其施用第一級毒品部分遞加重之。又被告所犯上開二罪， 犯意各別，行為互異，應予分論併罰，然查被告行為後，刑 法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪 併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十 年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二 十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果， 是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條 第五款之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用最 有利於行為人之舊法，而定其應執行之刑。爰審酌被告素行 、犯罪之動機、手段、所生之危害及犯罪後態度，暨施用毒 品係戕害個人身心之行為等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，修正後刑法第二條第一項前段、刑法第十一條前段、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官黃雅楓到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳得利
法 官 何世全
法 官 余德正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 廖日晟
中 華 民 國 95 年 7 月 17 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。