給付違約金
臺灣桃園地方法院(民事),訴字,94年度,655號
TYDV,94,訴,655,20060720,1

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 94年度訴字第655號
原　　　告　世宏水電空調工程有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　羅美棋律師
被　　　告　戴協益即佑勝水電工程行
訴訟代理人　周仕傑律師
被　　　告　甲○○
上列當事人間給付違約金事件，經本院於民國95年6 月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）286 萬元，及自起訴狀 繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算 之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告前於民國92年11月26日向第三人中鹿營造股份有限公司 （下稱中鹿營造公司）承攬位於台北市○○路46巷「元大花 園廣場」大樓新建工程之水電、消防及空調工程（下稱系爭 大樓新建工程），並於同年12月間將其中部分水電工程（下 稱系爭工程）交由被告戴協益獨資經營之佑勝水電工程行次 承攬，約定工程總價為2,860 萬元，被告戴協益乃邀同被告 甲○○以其負責經營之圓點工程有限公司（下稱圓點公司） 為連帶保證人，與原告簽訂承攬合約書（下稱系爭承攬合約 ），於第8 條第3 款及後附一般條款第8 條約定圓點公司於 被告戴協益違反系爭合約時，應與被告戴協益對原告負連帶 賠償責任。惟被告戴協益就其承攬之系爭工程，經施工至94 年初，即因其經濟窘困，積欠他人貨款，供貨廠商不願繼續 供應材料而停工，此參卷附鈞院94年6 月20日桃院興執94年 執全助二字第268 號執行命令、第三人豪文實業有限公司出 具之代償契約書、萬蕙企業有限公司寄發之存證信函及出具 之代償協議書、高雅芬出具之債權讓與協議書、原告代被告 支付工資之簽收單所載即明，且被告戴協益亦自認其就系爭 工程於94年3 月15日停工並撤場。是被告戴協益因上開原因 ，就系爭工程作輟無常，料具不足等情，自符合系爭承攬合 約第27條第2 項約定之違約情形，原告遂依系爭承攬合約第



28條第1 款前段約定，分別以桃園慈文郵局第397 號、第44 8 號存證信函催告被告戴協益履行無效後，終止與被告戴協 益簽訂之系爭承攬合約。
二、被告戴協益辯稱其停工原因係因原告遲延給付工程款，致其 無法週轉，據以指稱本件係原告違約。惟就系爭工程之相關 工程款，原告僅依系爭承攬合約第5 條第1 項第3 款約定， 保留保固金未付，且參照卷附被告戴協益出具之「提前給付 申請表」（下稱系爭提前給付申請表），足認原告係提前給 付，而非遲延給付系爭工程款，且給付之金額達千餘萬元， 被告戴協益指稱原告有如何遲延給付系爭工程款之說，自非 實情。且查，被告戴協益於系爭工程進行中，一再以其需支 付工人工資及材料款為由，另向原告先後借款達510 萬元， 尚積欠2,502,979 元未清償，是被戴協益自不得行使同時履 行抗辯權，更不得委棄系爭工程而撤場。
三、被告戴協益辯稱系爭大樓新建工程之承購客戶曾要求變更水 電工程設計（下稱系爭變更水電設計工程），據以指稱原告 應支付該部分水電變更設計之工程款6,449,811 元。惟依系 爭承攬合約書第7 條第1 款約定及卷附追加（減）工程追蹤 管制表【下稱系爭追加（減）工程追蹤管制表】左下角批註 約定：「客變部份追加減帳須於94年3 月25日前提出，否則 視同放棄」，而被告戴協益卻於94年3 月15日即停止施工， 且迄本件訴訟進行中之95年6 月20日止，始終未提出上開客 戶要求變更水電設計之內容明細及其報價資料，或證明兩造 就該項變更水電工程設計部分之協議內容，自無從證明原告 委其施作該變更水電設計工程之範圍及其工程款，是其主張 原告就系爭變更水電工程設計部分應支付其工程款6,449,81 1 元，自無依據。
四、被告戴協益另辯稱兩造曾就系爭大樓新建工程之公設追加水 電工程（下稱系爭公設追加工程）部分，達成追加工程款46 0 萬元之協議。惟依卷附系爭水電工程工地追加（減）工程 追蹤管制表所載，即知系爭公設追加工程共分2 部分，其中 系爭工程本身追加部分，經兩造達成協議之工程款為142 萬 元，另臨時水電工程之追加部分則為110 萬元，合計未稅金 額為252 萬元，含稅金額為264 萬6 千元；被告戴協益指稱 系爭追加部分之工程款為460 萬元，與事實不符。又上開追 加工程款，業經被告戴協益同意而由原告為其代償所積欠之 工資及貨款共210 萬元（實付金額200 萬元，加計百分之5 營業稅），該210 萬元自屬原告就系爭追加工程部分已支付 被告戴協益之追加工程款。至於上開追加工程252 萬元與上 開已給付部分之差額42萬元，則因被告戴協益僅完成系爭工



程本身追加部分之百分之90.85 ，就上開臨時水電工程追加 部分則僅完成百分之64.55 ，自不符得向原告請求給付該部 分工程款之條件，原告對被告戴協益自不負給付該部分42萬 元工程款之義務。
五、另按一般工程慣例，定作人為確保承攬人確依約履行施工義 務，均會要求保留工程總價百分之10作為保留款，作為承攬 人施工瑕疵之修復金額或供作損害賠償，必俟驗收完畢，始 給付該項保留款。本件系爭承攬合約書第5 條第1 項第2 款 、第3 款即係上開保留款之約定，而所謂末期估驗款即指第 2 期保留款，金額為系爭工程款總價百分之10（下稱系爭保 留款），必俟被告戴協益完成系爭工程，經定作人即原告驗 收合格，予以接收，始得檢附驗收合格證明書、末期施工進 度表、完工無糾紛切結書、保固書等資料，向原告請領。而 被告戴協益既自94年3 月15日起自行停工，並未依約完成系 爭工程，自不符合前揭請領系爭保留款之條件，其對原告請 求給付系爭保留款之請求權自尚未發生。且原告既因被告戴 協益委棄系爭工程而須另行委請他人施工，受有損害，已如 前述，自得沒收系爭保留款填補原告所受前揭損害，經沒收 後，被告戴協益自無從以系爭保留款與原告本件主張之違約 金為抵銷。
六、被告戴協益就系爭工程既自95年3 月15日起自行停工，致原 告須另行委由其他廠商接續施作其未完成之工程，且其施作 之工程品質不佳，瑕疵層出，原告因而自行糾工修補瑕疪， 總計支出工程款19,140,932元，則被告戴協益自已違反系爭 承攬合約之約定，原告自得依系爭承攬合約書第27條第2 款 、第28條第1 款、第2 款約定，請求被告戴協益給付按系爭 工程總價10分之1 即286 萬元（計算式：28,600,000×10 % ＝2,860,000） 計算之懲罰性違約金（下稱系爭違約金）， 且經參酌被告戴協益本件違約情形，應認原告請求給付系爭 違約金，其金額並無過高情形。
七、另依系爭承攬合約書第8 條第3 款及系爭合約書後附一般條 款第8 條之前揭約定，被告甲○○雖以圓點公司負責人之地 位，同意圓點公司擔任被告戴協益就系爭承攬合約所負義務 之連帶保證人，惟因圓點公司之營業項目並無得為保證之記 載，依公司法第16條第2 項規定，自應由該公司負責人即被 告甲○○自負前開連帶保證責任。爰提起本件訴訟，依系爭 承攬合約書第8 條第3 款、第27條第2 款、第28條第1 款、 第2 款及所附一般條款第8 條之約定，及公司法第16條第2 項之規定，請求被告連帶給付系爭違約金286 萬元及自起訴 狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計



算之利息。
參、證據：提出系爭承攬合約書、桃園慈文郵局第397 號、第44 8 號、第625 號存證信函、本院94年6 月20日桃院興執94年 執全助二字第268 號執行命令、代償契約書、代償協議書、 債權讓與協議書、圓點公司設立登記表、佑勝水電工程行營 利事業登記證、宇富工程有限公司（下稱宇富公司）借還款 明細資料、被告戴協益承攬系爭大樓機電工程未完成及瑕疵 工程修復款項明細表資料、元大支援工表、奕瑋工程有限公 司估價單、94年1 月薪資簽核單、94年3 月暫付款資料各1 件、宇富公司請款明細表2 件、系爭追加（減）工程追蹤管 制表4 件、承包商提前給付申請表10件及工程報價單18件為 證。
乙、被告戴協益方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：
一、被告係於92年8 月間，以獨資經營之佑勝水電工程行（嗣於 93年7 月變更營業組織，成立宇富公司，由被告擔任法定代 理人，並改以宇富公司之名義與原告繼續履行系爭承攬合約 ）與原告完成議價，次承攬原告向中鹿營造公司承攬系爭大 樓新建工程之系爭工程，並即進場施作，嗣於同年12月間與 原告簽訂系爭承攬合約書，約定以總價2,860 萬元向原告承 攬系爭工程，並由圓點公司負責人甲○○以該公司名義擔任 被告之連帶保證人。惟除系爭工程外，原告亦一併要求被告 施作追加水電主工程及假設水電追加工程，但就該部分議價 及支付工程款，原告卻一再藉詞刁難推拖，其所屬前工地主 任喻鳳麟更因與被告間之私人借貸糾紛，故意就上開追加工 程及假設工程部分，拖延付款，使被告無法順利領取工程款 ，且以票貼方式借款予被告應急，並預扣利息，雖經雙方於 94年3 月7 日開會協商，惟原告就其應給付被告系爭變更設 計部分之工程款6,449,811 元及公設追加工程部分之工程款 460 萬元（均詳下述），合計11,049,811元之工程款仍未承 諾給付，致被告因資力有限，財務周轉困難，無力墊付各項 材料費用及工人工資，乃於完成系爭工程之主體水電工程逾 百分之80，完成系爭公設追加工程及客戶變更水電工程百分 之90以上後，對原告主張同時履行抗辯權，於94年3 月15日 停工並撤場。足認被告未依系爭承攬合約完成系爭全部工程 ，係因可歸責於原告之前揭遲延給付工程款事由所致，被告 本身自無違約。




二、另查就系爭變更設計工程部分，係業主接獲承購客戶之要求 後，發交中鹿營造公司，由中鹿營造公司交予原告，再由原 告所屬系爭工地現場人員交予被告負責施作，金額共計6,44 9,811 元，且被告確已依原告交付之資料及各項變更設計表 圖，完成上開客戶要求變更之各該部分水電工程，此參卷附 被告提出系爭大樓新建工程之追加工程管制表、工程變更表 及工程變更追減帳清單等資料即明，並請傳訊系爭工程總監 工林東梁到庭作證，以明其情。原告雖提出系爭水電工程工 地追加（減）工程追蹤管制表，主張被告於該管制表所約定 之94年3 月25日期限前未提出上開客戶變更設計工程之追減 帳，依約已視同放棄該部分權利，應自行吸收而不得再向原 告主張。惟由原告所屬負責與被告就上開管制表為協商之經 理林文松於上開管制表之左下角批註第3 項約明：「客變部 分追加減帳須於94年3 月25日前提出，否則視同放棄」處簽 名並押署日期，被告則未於該處左側畫有一圓圈處簽名，僅 會同林文松於該管制表右側關於議價部分之右下方處簽名， 即足證明被告並未同意林文松代表原告所為應於前揭期限提 出上開客戶變更設計部分追加減帳，否則視同放棄之條件， 亦未放棄請求原告給付此部分變更設計工程款6,449,811 元 之請求權。
三、另就系爭公設追加工程部分之工程款460 萬元，原告已自認 兩造曾協議以200 萬元結清，足認原告已承認被告確已完成 該部分追加工程，否則自無同意以上開金額結清之理。且被 告當時雖因財務吃緊而同意以200 萬元結清上開追加部分之 工程款，惟並未同意原告以該筆款項代付被告所欠上開工人 工資及廠商貨款，則原告自應將該筆款項直接交付被告收受 ，由被告自行統一發放所欠工資及廠商貨款，詎原告竟自行 代被告發放上開工資與貨款，自未依上開協議履行，不得認 為系爭公設追加工程部分之460 萬元工程款已以上開200 萬 元結清，原告仍應給付該部分追加工程款460 萬元予被告收 受。合計原告前欠系爭變更設計工程部分之工程款6,449,81 1 元後，共計11,049,811元。
四、被告並無積欠原告所指前揭應支付之工資及貨款，原告指稱 被告先預支工程款，或惡意倒債而積欠廠商貨款，並非事實 。且被告於簽訂系爭承攬合約書時，自無從預知系爭工程於 日後會發生前開鉅額變更追加工程而無法先行評估自身財務 能力，以為因應，原告任意指稱被告有前揭違約，自無可採 。退萬步言，縱認被告應就所未完成之系爭工程負違約責任 ，惟被告既已依約完成系爭工程之主體水電工程百分之83， 僅剩百分之17尚未完工，是原告請求按系爭工程約定總價百



分之10計算之系爭違約金，實屬過高，應予酌減。五、末按依系爭承攬合約第5 條第2 款關於系爭保留款之前揭約 定，系爭按工程款金額百分之10計算之保留款，係作為被告 違約時賠償原告所受損害之用，而參酌卷附系爭工程追蹤管 制表所載，被告已完成之工程部分，含稅總金額為24,848,4 87元，按上開比例計算所得之保留款為2,484,849 元，則被 告自得主張以上開保留款與原告本件主張之違約金為抵銷。 且就系爭公設追加工程款460 萬元部分，縱經兩造前揭協議 以200 萬元結清，惟原告既未經被告同意即為被告代償前揭 工資及貨款，而未依約給付予被告收受，自不得認為被告同 意以200 萬元結清該部分工程款。從而，被告自得主張以上 開差額260 萬元，與原告本件請求之系爭違約金為抵銷。六、綜上，本件被告既得主張前揭同時履行抗辯權，自無原告所 指違約情形；縱認被告有所違約，原告本件請求之系爭違約 金額亦屬過高，應予酌減，且經被告為前揭抵銷抗辯後，原 告已不得請求被告給付違約金。是原告提起本件訴訟，請求 被告給付系爭違約金，自無依據，應駁回其起訴。參、證據：提出系爭工程追蹤管制表、系爭大樓新建工程94年3 月7 日協商會議紀錄、工程估驗請款單各1 件、系爭客戶變 更設計工程追蹤管制表、工程變更表、追加變更工程加減帳 清單各5 件、系爭追加（減）工程追蹤管制表7 件、統一發 票13件及工程報價單24件為證，並聲請傳訊證人林東梁。丙、被告甲○○方面：
被告未於言詞辯論期日到場辯論，亦未提出書狀為何聲明或 陳述。
理 由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。 本件依兩造簽訂系爭承攬合約書第38條約定：「本合約適用 中華民國法律，因本合約涉訟時，雙方同意以台灣桃園地方 法院為第一審管轄法院。」堪認兩造就有關系爭承攬合約所 生之訴訟，合意由本院為第一審管轄法院，則本院就本件訴 訟自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異 議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；原告於 判決確定前，得撤回訴之全部或一部。民事訴訟法第255 條 第1 項但書第3 款、第2 項、第262 條第1 項前段定有明文 。本件原告起訴原係請求被告載協益與圓點公司連帶給付原



告286 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止， 按年利率百分之5 計算之利息。嗣於本件審理中，於94年7 月26日具狀撤回對圓點公司部分之起訴，並依同一基礎事實 追加甲○○為被告而請求被告連帶給付原告286 萬元及前揭 利息。核係在本件判決確定前，撤回其訴之一部，並追加關 於被告甲○○部分之訴，且被告戴協益對原告上開追加，並 無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，則揆諸上開規 定，原告所為前揭撤回及追加，均屬適法，應予准許。三、被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列之情形，爰就被告甲○○部分，依 原告之聲請，依一造辯論而判決。
貳、實體部分：
一、原告主張前於92年11月26日向第三人中鹿營造公司承攬位於 台北市○○路46巷之系爭大樓新建工程，並於同年12月間與 被告戴協益獨資經營之佑勝水電工程行簽訂系爭承攬合約， 將系爭工程以2,860 萬元交由被告戴協益承攬，並由被告甲 ○○以其負責經營之圓點公司擔任被告戴協益之連帶保證人 ，於第8 條第3 款及後附一般條款第8 條約定被告戴協益違 反系爭合約時，應由被告圓點公司連帶負賠償責任。原告並 無遲延給付系爭工程款之情形，被告戴協益並無其所指同時 履行抗辯權，惟其竟自94年3 月15日停工撤場，又未依約於 94年3 月25日提出系爭變更水電設計工程部分之追加減帳及 完成系爭工程，自不得請求原告計付其所指系爭變更水電設 計工程之工程款6,449,811 元及公設追加工程之工程款分別 為460 萬元，且原告為完成被告戴協益遺留未完成工程及修 補其工程瑕疵而支出工程款19,140,932元，自得依約沒收系 爭保留款，被告戴協益自無從以系爭保留款與原告請求之系 爭違約金為抵銷。爰依系爭承攬合約第8 條第3 款、第27條 第2 款、第28條第1 款、第2 款及所附一般條款第8 條約定 ，及依公司法第16條第2 項規定，終止系爭承攬合約，並請 求被告連帶給付原告系爭違約金286 萬元及自起訴狀繕本送 達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息 等語。
二、被告戴協益以：被告固於92年12月間與原告簽訂系爭承攬合 約，向原告承攬系爭工程並為前揭約定，且由圓點公司負責 人即被告甲○○以該公司名義擔任被告連帶保證人。惟除系 爭工程外，原告一併要求被告施作包括前揭主工程及假設水 電工程部分之系爭公設追加工程，但就該部分議價及支付工 程款，卻一再藉詞拖延付款，致被告周轉困難，乃主張同時 履行抗辯權，於94年3 月15日停工撤場，且其並未拋棄對原



告請求上開6,449,811 元工程款之請求權，或同意原告以代 償被告所欠前揭工資及貨款之方式結清上開460 萬元工程款 ，亦無原告所指前揭違約情形，本件係因可歸責於原告之事 由致被告未能依約完成系爭工程，原告自不得請求被告給付 系爭違約金；縱認原告得請求被告給付系爭違約金，其金額 亦屬過高，應予酌減。被告並得以系爭保留款2,484,849 元 、系爭公設追加工程款460 萬元與原告前揭代償金額200 萬 元之差額260 萬元，與原告請求之系爭違約金為抵銷等語， 資為抗辯，爰聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請。被告 甲○○則未到庭辯論，亦未提出任何書狀為何聲明或陳述。三、原告主張其於92年11月26日向第三人中鹿營造公司承攬位於 台北市○○路46巷之系爭大樓新建工程，並於同年12月間與 被告戴協益獨資經營之佑勝水電工程行簽訂系爭承攬合約， 將系爭工程以2,860 萬元交由被告戴協益承攬，並由圓點公 司負責人即被告甲○○以該公司名義擔任被告戴協益之連帶 保證人，於第8 條第3 款及後附一般條款第8 條約定被告戴 協益違反系爭合約時，應由圓點公司連帶負賠償責任，嗣被 告戴協益就系爭工程，經施工至94年3 月15日即停工並撤場 。原告除依系爭承攬合約第5 條第1 項第3 款約定，保留系 爭百分之10保留款外，曾依被告戴協益申請而提前給付系爭 工程款千餘萬元，並另借款510 萬元予被告戴協益，供其支 付前揭工資及貨款，迄今尚欠2,502,979 元未還。且被告就 系爭變更水電設計工程部分之追加減帳，迄未提出其內容明 細及報價資料，或證明兩造就該項變更工程設計部分之協議 內容，原告曾以桃園慈文郵局第397 號、第448 號存證信函 催告被告戴協益履約，並以該信函終止系爭承攬合約等情， 業據其提出系爭承攬合約書、桃園慈文郵局第397 號、第44 8 號存證信函、圓點公司設立登記表、佑勝水電工程行營利 事業登記證、宇富公司借還款明細資料各1 件、宇富公司請 款明細表2 件為證，並為被告戴協益所不爭執，而被告甲○ ○則未到庭爭執，則原告此部分主張堪信屬實。惟原告主張 被告戴協益就系爭工程不得主張同時履行抗辯權，且自94年 3 月15日起違約停工，不得請求原告給付系爭變更水電設計 工程部分之工程款6,449,811 元及公設追加工程款460 萬元 ，且原告為完成被告戴協益所留未完成工程並修補其工程瑕 疵而支出工程款19,140,932元，得沒收系爭保留款，認被告 戴協益不得以其主張之上開工程款及系爭保留款與原告請求 之系爭違約金為抵銷等語，則為被告以前詞否認。是本件應 審究之爭點為：（一）被告戴協益就其承攬之系爭工程，工 程進度有無落後？原告就系爭工程款有無遲延給付之情形？



被告戴協益得否對原告主張同時履行抗辯權？其於94年3 月 15日就系爭工程自行停工並撤場，是否應對原告構成違約？ （二）原告是否因被告戴協益違約提前撤場，因而受有其所 指為完成被告戴協益所遺留未完成工程及已施作部分之工程 瑕疵，共支出19,140,932元工程款之損害？（三）兩造就系 爭變更水電設計工程及公設追加工程部分，是否曾約定其工 程款？被告戴協益得否請求原告給付各該部分工程款？得否 以該項工程款與原告本件請求之違約金為抵銷？（四）系爭 保留款之約定目的及其性質？被告戴協益得否主張以系爭保 留款2,484,849 元與原告本件請求之違約金為抵銷？（五） 原告得請求被告給付之系爭違約金，究以若干金額為當？經 上開抵銷後之餘額？爰分論如下。
四、經查：
（一）依卷附由被告戴協益提出，並為原告所不爭執之「元大花 園廣場協商會議」紀錄所載，原告曾由其所屬人員莊明森 、喻鳳麟等人代表原告與被告戴協益於94年3 月7 日召開 協商會議，於第3 條、第4 條、第6 條、第9 條分別就被 告承攬系爭工程進度落後之問題，約明被告戴協益（該協 商會議紀錄以被告戴協益另行成立之「宇富公司」稱呼） 應於94年3 月15日前趕上進度，並應配合現場整體工程進 度進行，原告並得僱請工人進駐配合搶進度，所發生之費 用由被告戴協益負擔，此參該協商會議紀錄（參本院第1 卷第42頁）所載即明。足認被告戴協益就其承攬系爭工程 ，確有工程進度遲延之情形。
（二）按依系爭承攬合約第5 條關於付款辦法之約定（參本院第 1 卷第8 頁），被告戴協益就其承攬之系爭工程，應於每 月20日以前檢附實際完成之估驗明細單，向原告提出估驗 申請，經原告核定後，依約付款。足認被告戴協益應先依 約按期配合完成系爭工程之各項進度，始得按月於每月20 日以前，依其實際完成之進度，向原告提出付款申請，自 不得以原告未給付工程款，據為拒絕履行完成系爭工程義 務之抗辯理由。且依上開協商會議紀錄所載，被告戴協益 本身既有上開工程進度落後之問題，則原告依約本無須先 行付款，是被告戴協益辯稱原告有如何遲延付款之情形， 自無可採。又上開代表原告出席協商會議之原告所屬人員 ，既包括被告戴協益所指原告前經理喻鳳麟在內，並經其 代表原告與被告戴協益達成上開協商結論，被告戴協益復 未舉證證明喻鳳麟究有如何與其私人借款糾紛而故意刁難 或拖延付款之情形，是其辯稱原告故意拖延或遲延給付系 爭工程款，致其周轉困難而得行使同時履行抗辯權之說，



自無可採。從而，其於94年3 月15日就系爭工程自行停工 並撤場，自應對原告構成違約。
五、原告主張其因被告戴協益於依約完成系爭工程前，即於94年 3 月15日違約停工並提前撤場，受有為完成被告戴協益所遺 留未完成工程及已施作工程之瑕疵修補，共支出19,140,932 元工程款之損害，固據其提出被告戴協益承攬系爭大樓機電 工程未完成及瑕疵工程修復款項明細表資料1 件及其所附附 件1 至附件9 之相關表格為證（參本院第2 卷第22頁至第11 1 頁），惟為被告戴協益所否認。經細繹原告所提上開明細 表資料及其相關附表所載，均僅為原告片面記載之數據及內 容，並無相關證據證明屬實，原告就此部分主張復未另舉證 以實其說，其就此部分主張即無可採。
六、另查：
（一）依前揭「元大花園廣場協商會議」紀錄（參本院第1 卷第 42頁）第1 條約定，被告戴協益與原告業已約明關於系爭 工程追加款部分之價格另行會議討論確定，並於第2 條約 定被告戴協益第1 次提報之工程追加減帳（含臨時水電） 預定於94年3 月14日再次會議議定之。另依卷附為被告戴 協益與原告所不爭執之系爭追加（減）工程追蹤管制表（ 參本院第4 卷第6 頁、第7 頁）左下側附註事項第3 項所 載，原告於94年3 月14日另行召開之會議中，曾要求被告 戴協益於94年3 月25日前提出系爭客戶變更設計工程部分 之追加減帳，否則視同放棄該部分權利，應由被告戴協益 自行概括承受而不得向原告請求給付，並由該次會議之原 告代表人林文松經理於該處簽名並押署日期，被告戴協益 則未於該處一併簽名，尚難認為其同意該項約款。惟被告 戴協益迄本件言詞辯論終結時止，既始終未提出經原告確 認之系爭變更設計工程明細及其估價單等相關資料，自無 法認定上開客戶變更設計工程之正確內容及其工程款，原 告亦無從憑以確認是否同意依系爭承攬合約第7 條之約定 ，計算增減其工程款。被告戴協益雖辯稱上開變更設計工 程，其變更金額在系爭工程款百分之10範圍內時，無須另 外議價，就超過百分之10部分，其曾提出議價但未與原告 達成協議，既為原告所否認，被告戴協益復未舉證證明， 所辯自無可取。從而，被告戴協益片面指稱系爭變更設計 工程部分之工程款為6,449,811 元，自無可採；原告否認 被告戴協益主張之前揭系爭變更設計工程款，尚屬可取。 又，關於上開客戶變更設計部分工程之正確內容及其金額 ，自應由被告戴協益與原告自行協議確認，與被告所指系 爭工程之總監工林東梁顯無關係，被告戴協益請求傳訊林



東梁到庭作證，自無必要，附此敘明。
（二）另依前揭系爭追加（減）工程追蹤管制表右下側部分所載 ，被告戴協益於前開94年3 月14日召開之協商會議，業已 到場，並與原告代表人林文松經理就包括系爭工程本身追 加部分及臨時水電工程追加部分之系爭公設追加工程，達 成各以142 萬元、110 萬元，總價252 萬元之協定，此參 林文松及被告戴協益均於緊接該處之右下方各別簽名並押 署日期，被告戴協益並自認其確曾於該處簽名即明。被告 戴協益辯稱系爭公設追加工程之工程款為460 萬元，既未 舉證以實其說，且與上開議價協議不符，自無可採；原告 主張系爭公設追加工程之工程款為252 萬元，核屬有據。（三）按依系爭承攬合約第5 條關於付款辦法之前揭約定，被告 戴協益既應依約辦理系爭工程，並於每月20日以前檢附實 際完成之估驗明細單向原告提出估驗申請，據以請求原告 給付工程款，且被告戴協益於尚未完系爭工程前，即於94 年3 月15日自行停工並撤場，已如前述。則微論被告並未 舉證證明系爭變更設計部分之工程款金額，無從據以請求 原告計付該部分工程款，且依上開付款辦法之約定，被告 戴協益既自行停工並撤場而未完成系爭工程，亦未完成上 開請款手續，自不得請求原告給付該系爭工程款，是其主 張以該部分工程款與原告本件請求之違約金為抵銷，自屬 無據。
七、再查，系爭承攬合約第5 條第2 款關於系爭「保留款」之約 定為「每期估驗款均應扣除百分之10作為保留款」，此為被 告戴協益與原告所不爭執。參酌系爭承攬合約第6 條約定被 告戴協益就系爭工程進度落後原告核可之進度達20日以上， 所提改善方案又未獲原告認可時，原告得終止系爭承攬合約 ，並得雇工代為施作，其工資及材料費均按實際支出金額， 由被告戴協益最近幾期工程款或保留款中抵扣等語（參本院 第1 卷第9 頁），足認系爭保留款之約定目的及性質係作為 被告戴協益就系爭承攬合約發生上開違約情形時，賠償原告 所受損害之用，是被告戴協益此部分主張，核屬有據；原告 辯稱系爭保留款即末期估驗款，且被告戴協益不得請求原告 給付系爭保留款，核與系爭承攬合約之上開約定條款意旨不 符，尚無可取。而本件被告戴協益既有前揭進度落後情形， 並於94年3 月15日自行停工撤場，經原告以前揭存證信函催 告履約未果後，已屬違約，並經原告以該信函終止系爭承攬 合約，已如前述，則雙方自應依系爭承攬合約第28條第1 款 、第2 款約定，就被告戴協益應賠償原告之損害進行結算。 而依卷附被告提出系爭工程追蹤管制表（參本院第1 卷第10



4 頁）所載，被告戴協益迄94年3 月15日就系爭工程自行停 工並撤場前之同年2 月間止，就系爭工程已完成部分之含稅 金額為24,848,487元，約占系爭工程全部工程款2,860 萬元 之百分之87（計算式：24,848,487÷28,600,000＝87% ，小 數點以下4 捨5 入），核與原告前揭主張被告戴協益就系爭 工程本身追加部分完成之進度百分之90.85 相當，足認被告 關於上開24,848,487元之含稅工程款，及依其百分之10計算 系爭保留款為2,484,849 元，並應以該筆保留款賠償原告本 件所受損害之主張，尚屬可採。
八、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一 部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者， 法院得減至相當之數額。民法第250 條、第251 條、第252 條定有明文。而參酌系爭承攬合約第28條第2 款將損害賠償 與違約金並列，應認系爭違約金約款之性質為懲罰性違約金 ，被告戴協益辯稱該條款係損害總額預定性違約金之性質， 核無可取。惟按「約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損 害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第252 條規定減至 相當之數額，不生違背法令問題。」（最高法院71年度台上 字第2223號判決參照）；「債務已為一部履行者，法院得比 照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第251 條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數 額，同法第252 條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害 賠償之預定，均有其適用。」（最高法院70年度台上字第37 96號判決參照）。本件被告戴協益就系爭承攬合約既有前揭 違約情事，依系爭承攬合約之上開約定及前引法文規定，原 告自得請求被告戴協益給付系爭違約金。惟參酌前揭系爭工 程追蹤管制表所載，被告戴協益迄94年3 月15日自行停工撤 場前之同年2 月間止，約已完成系爭工程之百分之87，已如 前述，原告並自認被告戴協益就系爭工程本身追加部分已完 成百分之90.85 ，就上開臨時水電工程追加部分則完成百分 之64.55 （被告戴協益主張其已完成之工程超過上開比例部 分，未據其舉證，核無可採）。經審酌被告戴協益於系爭工 程尚未完工前即自行停工撤場，勢將造成原告須自行或另行 委請他人接續完成系爭工程之困擾，及原告因被告戴協益就 系爭工程已為一部履行所受之利益等情，認原告本件請求被



告戴協益賠償系爭違約金286 萬元，尚嫌過高，應予核減為 總工程款之百分之80即228 萬元為適當。
九、末按2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思 表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷 時，按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項前段、第33 5 條第1 項定有明文。本件被告既得以前揭保留款2,484,84 9 元與原告得請求之前揭違約金228 萬元為抵銷，並經其於 本件對原告為抵銷之意思表示，則依上引法文所示，原告原 得請求被告給付之228 萬元違約金債權自因而溯及最初得為 抵銷時歸於消滅，不得再請求被告戴協益給付。則原告請求 被告甲○○與被告戴協益連帶給付系爭違約金，自屬無據。十、綜上所述，原告提起本件訴訟，依系爭承攬合約第28條第2 款之約定及公司法第16條第2 項之規定，本於違約金給付請 求權及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付系爭違約金 286 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按 年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，經核與 判決結果均不生影響，爰不另一一論述。併此敘明。十二、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請自無依據，爰併予駁