臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度重訴字第42號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 25歲民
（現羈押在臺灣桃園看守所）
選任辯護人 杜逸新律師
被 告 甲○○ 29歲民
（現羈押在臺灣桃園看守所）
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度
偵字第4965號），本院判決如下：
主 文
乙○○、甲○○共同運輸第一級毒品，乙○○處有期徒刑拾壹年、甲○○處有期徒刑拾年。扣案之海洛因壹佰貳拾玖顆（合計淨重陸佰伍拾柒點零參公克，純度百分之伍拾捌點貳捌，純質淨重參佰捌拾貳點玖貳公克）沒收銷燬之，扣案之保險套及塑膠袋（合計總重玖拾陸點伍肆公克）、SONY ERICSSON 廠牌行動電話（不含SIM 卡）壹具、止痾藥拾參顆均沒收。未扣案港幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○、甲○○及真實姓名、年籍均不詳之成年男子「飛仔 文」均為香港人，於民國94年間，乙○○經由吳偉良（已於 94年10月間死亡）之介紹而結識「飛仔文」，乙○○、甲○ ○及「飛仔文」均明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第 1 級毒品，不得非法持有、運輸、販賣，且係行政院所公告 管制進出口物品，仍共同基於運輸第1 級毒品海洛因進口之 犯意聯絡，於95年3 月初，「飛仔文」自柬埔寨以其所使用 之000-00000000號電話撥打至乙○○所有之SONY ERICSSON 廠牌行動電話（搭配00000000號門號）與乙○○聯絡，許以 運輸每顆海洛因球可得港幣500 元之報酬，詢問乙○○是否 願意運輸毒品，乙○○同意後，並於同月25日，以運輸每顆 海洛因球可得港幣300 元報酬，邀約斯時失業之甲○○共同 運輸毒品至臺，甲○○亦同意。後乙○○先與「飛仔文」之 手下會面，收受其所託欲轉交予「飛仔文」之港幣20,000元 及渠等運輸毒品之報酬港幣3,000 元，再於同年月26日中午 ，與甲○○在香港九龍中港城碼頭一同搭船至澳門，由澳門 搭機前往泰國曼谷停留2 日狎妓冶遊，於同年月28日，「飛 仔文」以電話聯絡乙○○前往柬埔寨接運海洛因，乙○○遂 與甲○○搭機前往柬埔寨金邊，並入住柬埔寨華廈大酒店， 後乙○○接獲「飛仔文」來電，與「飛仔文」相約在華夏飯 店附近見面，將所受託轉交之港幣20,000元交給「飛仔文」
。至同年月29日22時許，「飛仔文」以電話與乙○○相約於 同年月30日0 時許會面，於2 人約定之時，「飛仔文」再以 電話通知乙○○至飯店大廳，而將2 只裝有100 顆海洛因球 （每顆海洛因球外均以保險套及塑膠袋包裹）之塑膠袋交予 乙○○，乙○○將之攜回房間，與甲○○先以沾蜂蜜和礦泉 水之方式吞服海洛因球，惟乙○○吞服75顆，甲○○吞服54 顆後便無力再吞服，乙○○再服用其自香港攜帶之止痾藥2 粒，甲○○亦服用前開乙○○之止痾藥4 粒（乙○○原在香 港以港幣6 元購買19粒止痾藥，經前開2 人分別服用2 粒、 4 粒後，尚餘13粒），以防吞服海洛因球後提前排便，吞服 完畢後，乙○○遂於同日4 、5 時許，以電話聯絡「飛仔文 」告以渠等無法吞服全數海洛因球，約莫15分鐘後，「飛仔 文」便至飯店大廳向乙○○取回剩餘之71顆海洛因球。後乙 ○○與甲○○於同日搭機前往大陸廣州，再由廣州搭車至澳 門，由澳門搭乘澳門航空NX616 號班機，於同日20時30分抵 臺經法務部調查局桃園縣調查站、新竹市調查站、臺北市憲 兵隊會同財政部臺北關稅局人員，持臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官核發之鑑定許可書對乙○○實施身體檢查，並取得 甲○○之同意，偕同2 人前往臺北市立聯合醫院仁愛院區檢 查，經以X 光檢驗結果，發現2 人腹腔內有大量異物，遂經 本院核發鑑定留置票，將2 人留置在前開仁愛院區，嗣於同 日21時許，2 人開始排放體內毒品，至同年4 月1 日排放完 畢，共計自乙○○體內排出圓柱形海洛因75顆 (每顆均以保 險套及塑膠袋包裝，合計淨重384.06公克，空包裝總重 53.63 公克，純度58.28%，純質淨重223.83公克）；自甲○ ○體內排出圓柱形海洛因54顆 (每顆均以保險套及塑膠袋包 裝，合計淨重272.97公克，空包裝總重42.91 公克，純度 58.28%，純質淨重159.09公克），並扣得乙○○所有，供聯 絡以運輸本案海洛因事宜所用之SONY ERICSSON 廠牌行動電 話1 具 (搭配00000000號門號，含SIM 卡1 張)、 甲○○所 有之NOKIA 廠牌行動電話1 具、乙○○所有，供運輸本案海 洛因所用之止痾藥13顆，而查知上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於警詢、檢察官偵 查中及本院訊問、審理時坦承不諱（乙○○部分見95年度偵 字第8070號偵查卷第4 至6 頁、第57至59頁、本院95年5 月 30日訊問筆錄、本院95年6 月13日準備程序筆錄、本院95年 6 月29日審理筆錄；甲○○部分見95年度偵字第8070號偵查
卷第27至29頁、第53至57頁、本院95年5 月30日訊問筆錄、 本院95年6 月13日準備程序筆錄、本院95年6 月29日審理筆 ），又被告乙○○體內所排出之白粉75顆，經送法務部調查 局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第 1 級毒品海洛因成分，合計淨重384.06公克，純度58.28%， 純質淨重223.83公克；被告甲○○體內所排出之白粉54顆， 經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢 驗結果，確含第1 級毒品海洛因成分，合計淨重272.97公克 ，純度58.28%，純質淨重159.09公克一節，分有法務部調查 局95年5 月4 日調科壹字第080011127 、000000000 號鑑定 通知書各1 份在卷可稽，族證被告乙○○、甲○○2 人以吞 食方式運送入臺之物確為海洛因無訛。此外，復有卷附被告 2 人之入出境查詢資料、被告2 人之臺北市立聯合醫院診斷 證明書各1 份、被告2 人之臺北市立仁愛醫院放射檢驗科X 光各2 份、甲○○書立之同意書1 份，及扣案被告乙○○所 有之Sony Ericsson 廠牌行動電話（含SIM 卡）1 支、被告 乙○○所有之止痾藥13顆可佐，足證被告前開自白與事實相 符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。二、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所稱之第 1 級毒品，且均為行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項公 告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中所列甲 項管制進出口物品第4 款之毒品。核被告乙○○、甲○○將 海洛因由柬埔寨運抵臺灣之所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項運輸第1 毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項 之私運管制物品進口罪。
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義 契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經 修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較 新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以 決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較 新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。經查：
①被告等行為時之刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯。」，惟95年7 月1 日修正公布施
行之刑法第28條則規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為 者，皆為正犯。」，經比較修正前後之規定，並無較利或 不利於被告等之情形，自應依刑法第2 條第1 項之規定適 用被告等行為時即修正前刑法第28條之規定。 ②依被告等行為時之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪 名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重 處斷。」，惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第55條則 規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科 以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，此為法理之明文 化，非屬法律之變更，自應依刑法第2 條第1 項之規定適 用被告等行為時即修正前刑法第55條之規定。 ③新法第59條之規定，為法院酌減審認標準見解之明文化， 非屬法律之變更，自應依刑法第2 條第1 項之規定適用被 告等行為時即修正前刑法第59條之規定。
④至同法第64條第2 項就死刑減輕之規定，原規定「死刑減 輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」， 修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；第65條第2 項就無 期徒刑減輕之規定，原規定「無期徒刑減輕者，為7 年以 上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15 年以上有期徒刑」，比較修正前後之規定，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第 2 條第1 項前段，適用修正前刑法之規定。
⑤綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決 議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、 從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前 刑法之相關規定予以論處。
⑵被告乙○○、甲○○均係為「飛仔文」運輸本案海洛因，渠 等3 人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2 人 一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第1 級 毒品罪及懲治走私條例第第2 條第1 項之私運管制物品進口 罪，為想像競合犯，應依修正施行前刑法第55條之規定從一 重之運輸第1 級毒品罪處斷。被告2 人運輸第1 級毒品海洛 因而持有之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論 罪。被告2 人運任意輸第1 級毒品海洛因入臺，所為自屬非 是，惟衡渠等所運輸之海洛因重量合計657.03公克，純度為 58.28%，純質淨重僅382.92公克，尚屬非鉅，所犯情輕法重 ，是本院認縱科以本罪法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰 依修正施行前刑法第59條規定酌減其刑。審酌被告2 人為香 港人士，竟為貪圖私利，率爾運輸毒品進入臺灣，前開運輸 之毒品如流入市面，對我國人民身體健康及社會治安危害甚
大，被告甲○○僅係受被告乙○○利誘始從事本案運輸毒品 犯行，被告乙○○負責本案毒品之接洽、收取並策劃運輸事 宜，為本件運輸犯行之導因，其參與之程度、惡性自較乙○ ○為重，並衡被告2 人並無前科，素行尚佳，甫運輸毒品入 臺即為警查獲，毒品尚未流入市面，尚未造成重大損害，及 被告2 人於犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等情，分別量處 如主文所示之刑，以資懲儆。
⑶又香港已歸還中國，是被告2 人雖為香港籍人士，不宜宣告 於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
三、沒收部分：
⑴扣案之海洛因129 顆（合計淨重657.03公克，純度58.28%， 純質淨重382.92公克）沒收銷燬之，係本案查獲之第1 級毒 品，不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定沒收銷燬。
⑵又毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷毀 燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限， 並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品， 防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之， 方屬適法（此有最高法院92年度臺上字第1288號、92年度臺 上字第1275號、89年度臺上字第4531號、88年度臺上字第 5033號、88年度臺上字第5032號判決意旨可參），是扣案包 裹本案海洛因之保險套及塑膠袋（總重96.54 公克），既具 有防止毒品裸露、逸出之功用，便於被告吞食入腹以運輸， 係供運輸毒品所用之物，至為顯然，自應依毒品危害防制條 例第19條第1 項前段之規定併予宣告沒收。
⑶被告乙○○所有之SONY ERICSSON 廠牌行動電話（不含SIM 卡）1 具，為被告乙○○所有，供運輸、走私毒品聯絡之用 ，業據被告乙○○供陳屬實（見本院95年6 月29日審判筆錄 ），除其內SIM 卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得 其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度臺上字第 6836號判決意旨參照）不為沒收外，該行動電話應依毒品危 害防制條例第19條第1 項宣告沒收。
⑷按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收 主義，惟如證明業已滅失，則無從加以沒收（詳最高法院93 年度臺上字第2751號判決、90年度臺上字第2609號判決、89 年度臺上字第2257號判決意旨）。經查被告等用以供犯罪所 用之止痾藥6 粒（即被告乙○○服用2 粒、被告甲○○服用 4 粒）及吞食時併服用之蜂蜜、礦泉水等物，業經被告2 人 服用後排出體外而滅失，業據被告2 人均併明在卷，故雖為
被告2 人供犯罪所用之物，自無從加以沒收或追徵其價額， 惟所餘扣案之止痾藥13顆，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項前段之規定併予宣告沒收。
⑸「飛仔文」手下交予被告乙○○港幣3,000 元，係被告運輸 本案海洛因之報酬一情，亦據被告乙○○供陳在卷，則此部 分即為被告因犯罪所得之財物，亦應依同條例第19條第1項 規定宣告沒收，然該3,000 元業經被告乙○○用罄，亦據被 告乙○○陳述明確，如全部或一部不能沒收時，則以被告財 產抵償之。
⑹至扣案被告甲○○所有之NOKIA 廠牌行動電話1 具，因依被 告乙○○所述，「飛仔文」均係與其聯絡，故無證據證明前 開被告甲○○所有之行動電話有用以運輸本案毒品，爰不就 此諭知沒收。
四、公訴意旨另認：被告乙○○另與「飛仔文」共同基於運輸毒 品海洛因入境之犯意聯絡，於94年10月29日共同運輸海洛因 球30餘顆入臺，被告乙○○另涉有運輸海洛因犯行。然查， 被告乙○○雖於警詢、檢察官偵查中均供稱有於前開時間運 輸「飛仔文」交付之海洛因入臺云云，然公訴人所指被告乙 ○○前開於94年10月19日所運輸之物並未扣案，以致本院無 從認定被告乙○○所運輸之物品為何，自難僅以被告乙○○ 之自白，即遽認定被告乙○○前開所運輸者確為海洛因，是 此依現存證據，尚無法認定被告乙○○於此次犯行外，另有 前開運輸海洛因之犯行。惟公訴人認被告此部份犯行與前開 論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、第11條前段、第55條、第59條，判決如主文。本案經檢官謝雯璣到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日 刑事第九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 胡芷瑜
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 許弘樺中 華 民 國 95 年 7 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。