臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第874號
原 告 乙○○
訴訟代理人 董安丹律師
被 告 庚○○
訴訟代理人 劉立鳳律師
複 代理 人 劉樹志律師
被 告 戊○○
樓
上列當事人間確認合夥關係存在等事件，本院於民國95年7 月10
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告庚○○間就臺北縣私立恩祥護理之家、臺北縣私立恩祥老人養護中心及臺北縣私立松庚老人養護中心之合夥關係存在。
被告庚○○應提出合夥事業臺北縣私立恩祥護理之家自民國八十九年度至民國九十四年度、臺北縣私立恩祥老人養護中心自民國九十一年度至民國九十四年度及臺北縣私立松庚老人養護中心自民國八十八年度至民國九十四年度之收入帳本、支出帳本、院民繳費簿、財產目錄、資產負債表、年度結算申報書、會計師帳本、銀行往來資金及所有存摺明細表供原告查閱。被告庚○○應將如附表所示原告印文之印章壹枚返還原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告庚○○負擔。
事實及理由
一、程序方面：被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠原告於民國89年9 月與訴外人己○○及被告庚○○、戊○○ 共同以新臺幣（下同）560 萬元成立臺北縣私立恩祥護理之 家（下稱恩祥護理）、臺北縣私立恩祥老人養護中心（下稱 恩祥老人）及臺北縣私立松庚老人養護中心（下稱松庚老人 ），4 人股權皆為百分之二十五。合夥人並同意恩祥護理、 恩祥老人之負責人由被告庚○○任之，另松庚老人則由被告 戊○○任之，唯實際上皆由被告庚○○執行合夥業務。嗣己 ○○於92年退出合夥事業，並將其股權以90萬元轉讓予被告 庚○○。合夥伊始，為配合合夥一般業務執行之需求，被告 庚○○要求原告同意由其代刻印章乙枚留存保管、使用，原 告以此為坊間合作事業所常見，乃同意其代刻印章乙枚，其 印文如附表所示（附表：原告之印文）。
㈡93年4 月間被告戊○○將其股權轉讓予被告庚○○，在辦理 變更登記事宜中，因主管機關函令補正，原告於偶然之機緣 下，得悉其事，至此始悉彼等股權轉讓之事（股權讓渡證明 書上之「乙○○」印文為被告庚○○以留於合夥事業之原告 印章盜蓋），並驚悉所有合夥事業均登記為獨資，原告竟非 登記之合夥人，而遭隱瞞多年。
㈢在合夥期間，被告庚○○執行合夥事務獨斷獨行，從未與原 告結算每年收支，原告初尚以事業初創，帳務單純，且為不 傷合夥情誼，未予詳究。然合夥經營多年，業務日興，已非 昔比，而被告庚○○在登記時，故意登記為獨資，且獨略原 告之名，則合夥帳務亦必有疑，故乃要求查閱合夥帳務，竟 遭拒絕。原告至此亦警覺所交付被告庚○○代管之印章，恐 遭其濫用，為保權益，乃要求其返還，其亦諉稱為第三人取 走，但經向第三人查詢，覆云無此事。足徵被告庚○○無返 還之意。迫不得已，原告乃依法聲請 鈞院簡易庭調解，惟 調解未能成立，爰依民法第667條第1 項、第675條之合夥及 委任之法律關係請求如訴之聲明等語。併為聲明：㈠確認原 告與被告庚○○、戊○○間就恩祥護理、恩祥老人、松庚老 人之合夥關係存在。㈡被告庚○○應提出合夥事業恩祥護理 自89年度至94年度、恩祥老人自91年度至94年度及松庚老人 自88年度至94年度之收入帳本、支出帳本、院民繳費簿、財 產目錄、資產負債表、年度結算申報書、會計師帳本、銀行 往來資金及所有存摺明細表供原告查閱。㈢被告庚○○應將 如附表所示原告印文之印章壹枚返還原告。
三、被告庚○○則以：
㈠原告既起訴主張己○○於92年退出合夥，將上開安養機構之 股權轉讓予被告庚○○；93年4 月間，被告戊○○又將上開 安養機構之股權轉讓予被告庚○○等情（94年12月2 日庭訊 時，原告亦稱被告戊○○在這三家已沒有股份等語），且為 被告庚○○及戊○○所不爭執，則被告戊○○顯然已非恩祥 護理、恩祥老人、松庚老人之合夥股東。故原告請求確認原 告與被告間就恩祥護理、恩祥老人、松庚老人之合夥關係存 在，顯與事實不符，應予駁回。又被告庚○○與原告的合夥 是隱名合夥關係。
㈡兩造前雖曾與被告戊○○、訴外人己○○為恩祥護理、恩祥 老人、松庚老人之合夥股東，然上述3 機構並非皆由兩造等 4 人於同一時間約定合夥，且原始出資而成立，故原告起訴 主張於「89年9月」， 4 人約定合夥出資成立恩祥護理、恩 祥老人、松庚老人，已有可議。又依證人己○○證稱：「松 庚原始合夥人被告庚○○、被告戊○○、康秋芬，後來‥‥
康秋芬與被告庚○○都退出由我與原告乙○○加入，被告戊 ○○是百分之五十，我們只拿25萬元‥‥各四分之一股份‥ ‥松庚拿25萬元、後來成立恩祥護理及恩祥老人再拿90萬元 ‥‥那個時候就有出資90萬元的合意」等語，顯見上開安養 機構合計之出資總額並非560萬元。故原告主張4人出資總額 為560 萬元，更與事實不符。事實上，原告迄未履行其出資 義務，給付其股權25% 之出資90萬元。原告雖於94年10月28 日之準備理由涛狀中提出其所謂出資140 萬元之存摺及交易 明細表等紀錄。然查該等支出，實係被告庚○○為經營恩祥 護理、恩祥老人、松庚老人業務所需，而向原告所借之款項 。嗣經被告庚○○向往來之彰化商業銀行蘆洲分行調查，亦 確定該140萬元借款，被告庚○○已於92年7月18日返還原告 （被告庚○○係於該日將所有彰化商業銀行0000-00-00000- 0 帳戶之存摺及印章交付原告，由原告自行親筆填寫提款單 提款140萬元；而原告同時將該140萬元併同其他現款168,03 0元，總計共 1,568,000 元，再親筆填寫匯款申請書電匯入 其配偶丙○○設於上海商業儲蓄銀行忠孝分行之0000000000 0帳戶－扣手續費30元）。設若原告給付該140萬元，係作為 合夥之出資，則被告庚○○焉有返還之理？此外，原告迄未 舉證證明尚有其他相關之借貸往來紀錄，是原告主張已出資 140 萬元云云，顯不足採。原告既迄未履行其出資義務，給 付其股權25% 之出資。且合夥人之出資義務，與合夥人之事 務檢查權相較，顯然合夥人有先為給付出資之義務，始有檢 查合夥事務之權利。故在原告依合夥約定履行其出資義務前 ，被告庚○○自得依民法第264條第1項前段規定（如前述， 本件並無該條項但書適用之餘地），主張同時履行抗辯權， 拒絕原告檢查合夥事務、財產狀況及查閱賬簿之請求。 ㈢原告主張伊曾應被告庚○○之要求，同意被告庚○○代刻如 起訴狀附表所示印文之印章乙枚，由被告庚○○保管使用， 而請求被告庚○○返還。此部分原告固舉證人甲○○證述略 稱有一「乙○○」印章是被告庚○○刻的，由被告庚○○保 管使用，在向公家機關請款時用的，因乙○○是恩祥護理、 恩祥老人、松庚老人的會計云云。惟查證人甲○○為原告之 妹，且與被告庚○○間尚有訴訟在臺灣高等法院審理中，其 證言顯有偏頗之虞，已難採信。且證人甲○○亦證稱：不能 確定其所述的印章即為起訴狀附表所示之印章，沒有辦法辨 識等語，無從證明系爭印章由被告庚○○保管。此外，原告 不能提出委託保管書等足以證明被告庚○○確實保管系爭印 章之積極證據，則其遽而請求 鈞院判令「被告庚○○應將 如（起訴狀）附表所示原告印文之印章乙枚返還原告」，更
屬無理由等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。四、被告戊○○則以：臺北縣私立松庚老人養護中心部分最初由 我、被告庚○○、陳吉林、侯明，四人現金出資，後來陳吉 林、被告庚○○、侯明先後退出，再找康秋芬近來，松庚剩 下我、康秋芬二人合夥，後來康秋芬又退出，才找原告乙○ ○、證人己○○近來，他們二人出資是50萬元（即康秋芬的 出資），他們的錢拿給康秋芬，買他的股權，康秋芬沒有拿 錢進來，他說要50萬元才要走，此時只有我、原告乙○○、 證人己○○合夥。原告乙○○有出資，但出資多少，我不清 楚。恩祥需要設備、裝潢、現金的時候股東就拿出來，因為 機構需要錢的時候，我有打電話給原告乙○○要出資，但她 說我又不是開銀行的，但我沒有實際上看到原告乙○○出資 ，如果原告乙○○沒有出錢，工人就不做，列帳及收款都是 被告庚○○他再付款給廠商。我們有合夥，但都沒有寫名字 。原告乙○○沒有說我出資但不具名（隱名合夥），我們每 一個人都沒有這樣講。我們只有講合夥二字，並沒有特別約 定等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。五、兩造均不爭執之事實：
㈠原告前與訴外人己○○及被告庚○○、戊○○，約定合夥出 資成立恩祥護理、恩祥老人、松庚老人，4 人股權皆為百分 之二十五。合夥人並同意恩祥護理、恩祥老人之負責人由被 告庚○○任之，另松庚老人則由被告戊○○任之，唯實際上 皆由被告庚○○執行合夥業務。嗣己○○於92年退出合夥事 業，並將其股權以90萬元轉讓予被告庚○○（見本院卷第30 頁）。
㈡93年4 月間被告戊○○將其股權轉讓予被告庚○○（見本院 卷第30頁、第8至10頁）。
㈢原告聲請本院簡易庭調解，惟調解未能成立（見本院卷第30 頁、第11頁）。
六、原告主張：原告與訴外人己○○及被告庚○○、戊○○，約 定合夥出資成立恩祥護理、恩祥老人、松庚老人，4 人股權 皆為百分之二十五。原告為配合合夥一般業務執行之需求， 而同意由被告庚○○代刻原告印章乙枚供其留存保管、使用 ，其印文如附表所示。原告於偶然之機緣下，得悉被告戊○ ○與庚○○間股權轉讓之事（股權讓渡證明書上之「乙○○ 」印文為被告庚○○以留於合夥事業之原告印章盜蓋），並 驚悉所有合夥事業均登記為獨資，原告竟非登記之合夥人， 爰依民法第667條第1 項、第675條之合夥及委任之法律關係 請求如訴之聲明等語。被告則辯稱如上。經查： ㈠本件原告主張其與被告間就恩祥護理、恩祥老人、松庚老人
之合夥關係存在，經被告庚○○予以否認，而主張原告請求 確認原告與被告間就恩祥護理、恩祥老人、松庚老人之合夥 關係存在，顯與事實不符，應予駁回等語（見本院卷二第13 頁），是原告對於被告庚○○顯有即受確認判決之法律上利 益，自得依民事訴訟法第247 條第1 項規定提起本件確認之 訴。
㈡按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其 他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未 經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」、「 無執行合夥事務權利之合夥人，縱契約有反對之訂定，仍得 隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱賬簿。」、「 受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交 付於委任人。」，民法第667 條、第675 條、第541 條第1 項分別定有明文。又合夥為諾成及非要式契約，有無訂立書 據或辦理廠商登記，均所不問（最高法院32年上字第4718號 判例意旨及最高法院88年度臺上字第3121號判決意旨參照） 。合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合 夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受 其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營 之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業 ，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業 ，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥 人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人， 僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合 夥（最高法院26年上字第971 號判例意旨參照）。合夥為二 人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉 為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。 合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第二百五十四條 解除契約，或依民法第六百八十八條予以開除，要不得因此 而謂合夥契約尚未成立（最高法院22年上字第2894號判例意 旨參照）。準此，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業 之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人 皆已實行出資為成立要件。
㈢原告前與訴外人己○○及被告庚○○、戊○○，約定合夥出 資成立恩祥護理、恩祥老人、松庚老人，4 人股權皆為百分 之二十五。合夥人並同意恩祥護理、恩祥老人之負責人由被 告庚○○任之，另松庚老人則由被告戊○○任之，唯實際上 皆由被告庚○○執行合夥業務。嗣己○○於92年退出合夥事 業，並將其股權以90萬元轉讓予被告庚○○。93年4 月間被
告戊○○將其股權轉讓予被告庚○○等情，為兩造所不爭執 ，復據被告戊○○陳明在卷（見本院卷第61至62頁）及證人 己○○到庭結證明確（見本院卷第314至318頁），並有證人 己○○之書狀、臺北縣政府函暨股權讓渡證明書（見本院卷 第48至50頁、第8 至10頁）為證，應信為真。足見，本件兩 造間就上開恩祥護理、恩祥老人、松庚老人之共同事業，確 有成立合夥契約，亦即彼此互約出資以經營上開共同事業， 而有合夥關係存在。且其中訴外人己○○及被告戊○○既已 先後於92年間、93年4 月間退出上開恩祥護理、恩祥老人、 松庚老人之共同事業，並均將其股權以90萬元之代價轉讓予 被告庚○○，則訴外人己○○及被告戊○○就上開恩祥護理 、恩祥老人、松庚老人顯然已無合夥關係存在。是原告主張 ：原告與被告庚○○間就恩祥護理、恩祥老人、松庚老人之 合夥關係存在等語，即屬有據，洵屬可採。惟就原告與被告 戊○○間合夥關係存在之主張，即屬無據，洵非可採。被告 庚○○雖辯稱：原告迄未履行其出資義務，給付其股權25% 之出資等語。惟查，依上開說明，姑不論被告庚○○此部分 所辯是否屬實，縱然屬實，亦僅係被告庚○○得依法解除契 約，或將原告予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立 。再者，被告庚○○就其所辯：被告庚○○與原告的合夥是 隱名合夥關係等語，因與上開原告與被告庚○○互約出資以 經營恩祥護理、恩祥老人、松庚老人等共同事業之契約之合 夥事實不符，復未據被告庚○○舉證以實其說，是被告庚○ ○此部分之辯解，亦乏依據，洵無足採。
㈣原告與被告庚○○間就上開恩祥護理、恩祥老人、松庚老人 之共同事業，確有合夥關係存在及上開恩祥護理、恩祥老人 、松庚老人之共同事業，皆由被告庚○○執行合夥業務（原 告並未執行合夥業務），原告請求被告庚○○應提出合夥事 業恩祥護理自89年度至94年度、恩祥老人自91年度至94年度 及松庚老人自88年度至94年度之收入帳本、支出帳本、院民 繳費簿、財產目錄、資產負債表、年度結算申報書、會計師 帳本、銀行往來資金及所有存摺明細表供原告查閱，經被告 庚○○拒絕而調解不成等情，已如前述。則依民法第675 條 之規定，原告既得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得 查閱賬簿。是原告請求被告庚○○應提出合夥事業恩祥護理 自89年度至94年度、恩祥老人自91年度至94年度及松庚老人 自88年度至94年度之收入帳本、支出帳本、院民繳費簿、財 產目錄、資產負債表、年度結算申報書、會計師帳本、銀行 往來資金及所有存摺明細表供原告查閱，即屬有據，應予准 許。按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘
雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務 在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約 而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對 待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院89 年度臺上字第161 號判決意旨參照）。查原告之合夥出資義 務與被告庚○○所負之提出合夥事業有關賬簿資料供原告查 閱義務，雖均係基於合夥契約所生之義務，惟二者之間並無 立於互為對待給付之關係，自無發生同時履行之抗辯可言。 是被告庚○○辯稱：在原告依合夥約定履行其出資義務前， 被告庚○○自得依民法第264 條第1 項前段規定，主張同時 履行抗辯權，拒絕原告檢查合夥事務、財產狀況及查閱賬簿 之請求等語，即屬無據，應不可採。
㈤原告主張：原告因與被告庚○○合夥，而同意由被告庚○○ 代刻如附表所示原告印文之印章1 枚留存保管、使用，且於 93年4 月間被告戊○○將其股權轉讓予被告庚○○時，雙方 所立之股權讓渡證明書上有關原告任見證人之原告印文，即 源自為被告庚○○代刻如附表所示原告印文之印章等情，業 據證人丁○○、甲○○、己○○證述在卷（見本院卷第59至 62頁、第316 頁），並有聲請人之印文、臺北縣政府函暨股 權讓渡證明書（見本院卷第7 至10頁）為證，堪信屬實。被 告庚○○雖辯稱：當天原告乙○○有帶一男士個人，但這個 男士與在場的證人丁○○長的不一樣，我有請員工拿一盒印 章給原告自己找，我沒有保管原告之印章，原告的印章是原 告的妹妹（即證人甲○○）在保管使用等語。惟查，上開印 章是被告庚○○保管使用，甲○○沒有幫被告庚○○轉交原 告印章給原告等情，業據證人甲○○證述在卷（見本院卷第 60頁），又上開恩祥護理、恩祥老人、松庚老人之共同事業 ，皆由被告庚○○執行合夥業務等情，已如前述，且被告庚 ○○亦自陳：我有請員工拿一盒印章給原告自己找等語如上 ，足見上開印章應係由被告庚○○保管使用。是原告主張： 原告因與被告庚○○合夥，而同意由被告庚○○代刻如附表 所示原告印文之印章1 枚留存保管、使用，爰依委任之法律 關係請求返還等語，即非無據，應予准許。同理，被告庚○ ○此部分之辯解，即乏依據，尚無足採。
㈥基上，原告與被告庚○○間就恩祥護理、恩祥老人、松庚老 人之合夥關係確實存在，原告與被告戊○○間就恩祥護理、 恩祥老人、松庚老人已無合夥關係存在。原告得隨時檢查合 夥之事務及其財產狀況，並得查閱賬簿。上開印章應係由被 告庚○○保管使用。
七、從而，原告依民法第667條第1 項、第675條之合夥及委任之
法律關係，請求㈠確認原告與被告庚○○間就恩祥護理、恩 祥老人、松庚老人之合夥關係存在。㈡被告庚○○應提出合 夥事業恩祥護理自89年度至94年度、恩祥老人自91年度至94 年度及松庚老人自88年度至94年度之收入帳本、支出帳本、 院民繳費簿、財產目錄、資產負債表、年度結算申報書、會 計師帳本、銀行往來資金及所有存摺明細表供原告查閱。㈢ 被告庚○○應將如附表所示原告印文之印章壹枚返還原告， 為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁 回。
八、本件事證已臻本明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經 本院審酌後，認院對於判決結果均無影響，爰不一一論述， 併此指明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第85條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 24 日 民事第一庭 法 官 楊千儀
右為正本，係照原正本作成。
如對本判決上訴，本須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本造）。
中 華 民 國 95 年 7 月 24 日 書記官 簡青根