臺灣板橋地方法院民事判決 94年度勞訴字第31號
原 告 丙○○
訴訟代理人 吳志揚律師
複代理人 陳倍嫻律師
蘇飛健律師
吳宗樺律師
被 告 台北汽車客運股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 曾肇昌律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國95年7 月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國九十一年七月二十五日起至民國九十二年六月十五日止，按月給付原告新臺幣肆萬貳仟元，及其中新臺幣參萬貳仟元部分自次月十二日（遇假日順延）之翌日起，又其中新臺幣壹萬元部分自次月二十五日（遇假日順延）之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國九十三年九月二十八日起至原告復職日前一日止，按月給付原告新臺幣肆萬貳仟元，及其中新臺幣參萬貳仟元部分自次月十二日（遇假日順延）之翌日起，又其中新臺幣壹萬元部分自次月二十五日（遇假日順延）之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。本判決第二、三項於原告以新臺幣貳拾柒萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾參萬參仟壹佰捌拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟 法第255 條第1 項前段定有明文。同條第二款規定，請求之 基礎事實同一者，不在此限。所謂請求之基礎事實同一，係 指變更或追加之訴與原訴之主要爭點，有其共同性，各請求 利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之 訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同 一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩 請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解 決紛爭者，即屬之。最高法院90年度台上字第16號裁判意旨 可資參照。原告於起訴之初，主張被告解雇不合法，侵害其
名譽，復未給付職業災害補償等語，請求判決：⑴確認原告 與被告間僱傭關係存在。⑵被告應自民國91年7 月25日起至 原告復職之日止，按月給付原告新台幣（下同）42,000元， 並自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。⑶被告應給付原告816,000 元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起按週年利率5%計算之利息。嗣於94年7 月15 日，以被告解雇不合法，追加請求被告給付資遣費，備位聲 明請求判決：被告應給付原告1,411,000 元，及其中595,00 0 元部分自91年7 月25日起；又其中816,000 元部分自起訴 狀繕本送達之翌日起，均按週年利率5%計算之利息。被告雖 不同意原告所為備位訴訟之追加。惟查，原告提起本件先、 後位訴訟，均係基於勞動契約、侵權行為損害賠償、職災補 償之法律關係而有所請求，核兩者所應審理論究之法律效果 雖有不同，惟關於要件事實即被告解雇是否合法？被告解雇 原告之決定有無侵害原告之名譽？原告有無發生職業災害？ 等均屬相同，具備同一性。又查，原告起訴之時，原告於備 位聲明請求給付之資遣費，係以平均工資作為基準，與先位 聲明中原告請求被告給付之工資，爭點亦屬同一。且原告於 94年7 月15日追加備位訴訟時，本院尚未進行爭點整理，是 原告所為訴之追加，當無礙被告之防禦及延滯訴訟之終結。 準此，原告所為訴訟之追加與變更，於法核符，應予准許。 至於原告另於95年7 月4 日具狀變更上開先位聲明第2 項為 「被告應自91年7 月25日起至原告復職日前一日止，按月給 付原告42,000元，及其中32,000元自次月12日（遇假日順延 ）之翌日起，其餘10,000元自次月25日（遇假日順延）之翌 日起，皆至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」，核屬 聲明之更正，而非訴之變更，附此敘明。
二、原告主張：
（一）原告自78年5 月30日起，經被告公司聘僱為駕駛員，詎原 告於91年7 月25日以「91.7.15 代駛AH-966車於05:42 － 05:55 車輛無故在外滯留達13分鐘依規定應予記大過乙次 處分，復查該員本年度行政處分連同本處分已逾大過三次 以上，依規定應與解雇。」逕予解雇原告。惟原告於91年 7 月15日係由公司排班行駛板橋至士林之310 路線，該路 線由板橋行駛至士林再開回板橋，乙次往返之時間需2 小 時，且路上狀況頻繁，紅綠燈不計其數，在外滯留時間未 達十分鐘，而當時實係因有眾多乘客上車，而原告因當日 腹瀉而至鄰近商店上廁所，並無無故滯留情況。且退步言 之，該等情事亦不符合勞動基準法被告得解雇原告之理由 ，以原告遲誤13分鐘即予解雇與原告工作權之保障兩者相
較，被告解雇之舉顯不符合比例原則，即有違「解雇最後 手段性原則」。此等解雇行為應屬無效，兩造之僱傭關係 仍應存在。
（二）又原告自91年7 月25日遭被告違法解雇迄今，期間被告未 給付原告任何薪資，查原告於違法解雇前之薪資為42,000 元。
１、原告每月工作報酬，由被告於次月給付之；但因原告積欠 訴外人中興銀行借款，由中興銀行聲請按月扣押原告1/3 薪資，由被告按月將該1/3薪資交付中興銀行，剩下2/3薪 資再扣除原告應負擔之勞保費用（546 元）、及健保費用 （560 元）及被告代扣原告薪資6%之所得稅（42,000×6% =2,520元，由被告將上開稅額轉交國稅局）後，始將餘額 於每月12日及25日，分二次匯入原告於華南銀行之薪資帳 戶（其中25日被告均給付原告10,000元）。因此，於被告 未替原告代扣借款、勞保費、健保費、所得稅的情形下， 被告每月12日應給付原告前一個月工作報酬32,000元，每 月25日則給付原告前一個月工作報酬10,000元。惟被告於 12日與25日（以下簡稱「應給付日」）給付原告薪資時： ⑴凡應給付日遇週六，則被告提前至週五給付原告薪資； ⑵凡應給付日遇週日，則被告順延至週一給付原告薪資； ⑶凡應給付日遇農曆春節，則被告提前至除夕前一日給付 原告薪資。
２、因此，被告於每月應給付日（即12日及25日），分別給付 原告前一個月工作薪資32,000元及10,000元，各期利息起 算日即為：（1）凡 應給付日遇週六，應給付日提前至週 五，利息起算日則為週六；（2）凡 應給付日遇週日時， 應給付日順延至週一，利息起算日則為週二；（3）凡 應 給付日為農曆春節時，應給付日提前至除夕前一日，利息 起算日則為除夕；（4）上 開以外之情形（即應給付日未 遇週六、週日、農曆春節），利息起算日則為13日或26日 。
３、本件被告每月原應依上開被告給付原告薪資方式，分別提 前或順延給付原告前一個月月工作報酬32,000元及10,000 元；原告為計算之便，減縮請求被告於每月12日及25日（ 遇假日均順延），分別給付原告前一個月月工作報酬32,0 00元及10,000元，並自應給付日之翌日起算至被告清償日 ，按年息百分之五計算遲延利息。爰依原被告間僱傭契約 及民法第478條第1項前段規定，請求被告應自91年7月25 日起至原告復職日前一日止，按月給付原告42,000，及其 中32,000元自次月12日（遇假日順延）之翌日起，其餘10
000 元自次月25日（遇假日順延）之翌日起，皆至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。
（三）原告於86年3 月上班途中車禍，造成左鎖骨骨折，雖經治 療仍無法治癒，經新泰綜合醫院審定原告胸腹部臟器機能 遺存顯著障害，依上揭規定，被告應依勞動基準法第59第 1 項第3 款、勞工保險殘廢給付標準表障礙項目第47項之 規定，給付原告殘廢補償616,000 元（42,000÷30×440 =616,000）。
（四）原告自任職被告公司，莫不兢兢業業勤奮工作，未敢稍有 懈怠，於接近得請領退休金之際，被告臨時以「在外滯留 達十三分鐘」理由解雇原告，復未給與原告申訴之機會， 原告頓失生計，生活陷入困境，且因係遭受被告懲戒通知 書逕予解雇，致原告尋找新工作時，屢遭質疑而無法重回 職場，生活重擔加上以莫須有之理由遭受解雇，原告之名 譽受損，甚且原告不堪此等打擊而有疑似憂鬱症之症狀， 此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院診 斷證明書可稽，被告既不法解雇原告，造成原告工作權、 名譽權及健康權之損害，爰依侵權行為之規定，請求被告 賠償原告20萬元。綜上，爰依民法僱傭關係、侵權行為及 勞動基準法相關規定，先位聲明請求判決：⑴確認原告與 被告間僱傭關係存在。⑵被告應自91年7 月25日起至原告 復職日前一日止，按月給付原告42,000，及其中32,000元 自次月12日（遇假日順延）之翌日起，其餘10 000元自次 月25日（遇假日順延）之翌日起，皆至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。⑶被告應給付原告816,000 元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起按週年利率5%計算之利息。並陳 明願供擔保，請准宣告假執行。
（五）縱鈞院認為被告解雇原告係合法，原告自78年5 月30日至 91年7 月25日任職被告公司達13年又2 個月，被告於離職 前平均工資為42,000元，被告公司應給付30日（1 個月） 之預告期間暨給予13又6 分之1 個月之資遣費共計595,00 0 元（計算式：42,000×【1 ＋13＋1/6 】＝595,000 元 ），又原告於86年遭受職業災害致殘廢，爰依勞動基準法 第59條第1 項第3 款請求殘廢補償費616,000 元，復原告 係因解雇致係遭受被告懲戒通知書逕予解雇，致原告尋找 新工作時，屢遭質疑而無法重回職場，生活重擔加上以莫 須有之理由遭受解雇，原告之名譽受損，甚且原告不堪此 等打擊而有憂鬱症並而產生精神輕度障礙，此有中華民國 身心障礙手冊可稽，依民法第195 條請求損害賠償20萬元 ，則預告期間工資、資遣費、殘廢補償費及精神損害賠償
合計共1,411,000 元，爰備位聲明請求判決：被告應給付 原告1,411,000 元，及其中595,000 元部分自91年7 月25 日起；又其中816,000 元部分自起訴狀繕本送達之翌日起 ，均按週年利率5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣 告假執行。
三、被告以下列理由抗辯：
（一）關於被告公司合法解雇原告乙節：
１、本案的關鍵，不在於雇主可否變更工作規則之規定，而在 於雇 主之變更工作規則之規定，是否具有「合理性」及 「正當性」。被告公司於88年5 月20日以（88）北客管字 第208 號函發文通知各營運站，為因應台北巿交通局對本 業之要求，乃增列懲處的相關規定，其中增列「車輛無故 在外逗留者」記大過一次，施行至今已有6 年。因政府近 來為整頓交通秩序，對於違規或肇事，均科以重罰，被告 公司為配合政令，對駕駛員因違反交通規則，均從嚴議處 。按該懲處規定，於88年間公告週知，迄至91年，已歷3 年之久，凡司機均應確實遵守交通規則及公司發佈的規章 ，對於公司之之變更處分規定，並無異議，對於原告言， 自應有拘束力，固不待言。原告對此明知故犯，自應依規 懲處。
２、原告於本件事發前之91年度懲處紀錄如下：⑴91年1 月10 日超速行駛記小過。⑵同年3 月21日未依規出勤，遲延出 車記大過。⑶超速行駛申誡。⑷超速行駛記小過。⑸曠職 記小過。是原告於本次案發前，已累計二次大過一次申誡 。其於91年7 月15日擔任公車司機時，經電腦紀錄查證共 7 位老人上車，原告延滯13分鐘期間，只有1 位老人，因 此不採信原告稱因等老弱婦孺而延滯之理由，由於車次密 ，集不能容許無故延滯班次的情形，乃依規記大處分，連 在前已記大過二次，一申誡處分，累積達三大過以上，乃 予解雇處分，並無不合。至於原告之申訴，經查明均與事 實不符。
３、關於原告無故在外逗留十三分鐘之事實乙節。 ⑴茲據原告簽認之行車紀錄器及刷卡紀錄，經證人曾海山到 庭解說，證實原告開車在5時42分至5時55分這13分鐘時間 車輛為完全停止狀態，原告雖辯稱因7 位老人上車全是刷 卡造成停滯13分鐘，經公司查證結果，依刷卡紀錄顯示芝 山站，只有1 位在行進間刷卡的乘客下車，足證原告之說 詞與事實不符。顯證原告係無故滯留13分鐘的事實，至為 明顯。
⑵針對原告滯留申訴書公司不採信之原因，是經比對後（申
訴書、刷卡紀錄、紀錄器卡片）發覺其所述理由及證據不 符。
⑶車輛刷卡紀錄查詢表因年代已久無法提供，而且儲值卡使 用期限只到91年10月份，91年10月以後已改為IC卡，因刷 卡資料龐大，就是目前IC卡的資料也只能保存兩年期限。 原告之行車逗留13分鐘係完全停止狀態，殊非行車塞車之 情形可比，此經證人敘明在案。其與乘客多，上、下車耽 誤時間之情形有別，亦與刷卡或投錢幣無關。對此，尤須 分明，至於案發當時，經稽查發現原告依行車紀錄器顯示 ，無故逗留13分鐘究係那位稽 查，此與原告確實行車無 故逗留13分鐘之結果，不生影響。
（二）關於原告主張每月平均工資42,000元乙節： １、被告公司員工薪資明細有底薪、里程奬金、績效奬金、出 勤膳食費、公出津貼、誤餐費等項目。其中誤餐費、出勤 膳食費、全勤津貼皆係被告公司單方面恩惠性給與，至於 績效奬金為勞動基準法施行細則第10條所謂之競賽奬金， 皆排除於平均工資之外，因此扣除前開項目後之工資始為 平均工資，因此，原告之每月平均工資，為27,038元。 ２、本公司駕駛員薪資，非屬固定，依勞工保險條例第14條及 全民健康保險法第24條之規定，每年二月及八月為調整月 投保薪資之時程。原告寧以投保薪資自負額 反算而推定 原告之薪資，而對被告所提原告所領取之薪資不予認定， 顯係有誤導錯誤。原告之計算方式，以扣除金額反算係錯 誤之計算、規避薪資給付之正面意義（試問：將勞保費、 健保費、所得稅等自負額÷2/3有何意義？）。 ３、公司核發薪資之方式及日期，依公司之慣例是當月25日先 預付一萬元，次月十二日結清上月份工資，因依薪資項目 諸多獎勵性項目，如加班費、績效獎金等，必須於月底結 算始能得知正確數額，公司付薪皆以匯入司機帳戶。（三）原告請求自91年7月15日起之工資乙節： １、按被告公司係合法解雇原告，則其請求給付工資，殊有未 合。
２、按雙務契約的基本原則「無給付即無對待給付，未工作即 無報酬」之情形，所謂工資係提供勞務的對價，無工作即 無報酬，參諸民法第482 條規定意旨自明。
３、茲原告自己連續犯規，1 年之內經記滿3 大過以上，依規 解雇，自91年7 月25日以後，從未到過公司，因此，退步 言：縱認其認為僱傭關係存在，則原告始終未到過公司， 顯然未依債務本旨為給付，不生提出給付之效力，則公司 自無受領遲延，參諸最高法院84年度台上字第968 號判決
意旨自明。退萬步言：原告於91年7 月25日經解雇後，如 認其僱傭關係存在，何以遲至3 年後的今天，始為起訴， 則其請求3 年來之薪資是否妥適？有無欠公道？何況在這 期間，原告在外工作所得理應扣除，否則，豈非坐享其成 ，雙重得利，亦有不合。
（二）原告於86年間究係如何發生車禍？是否可歸責於其自己的 事由？不得而知。原告當時始終不敢向被告表示職災車禍 之情形，事隔8 年，始冒稱職災，要求補償，殊有不合。 況依勞動基準法第61條規定：第59條之受領補償權，自得 受領之日起2 年間不行使而消滅，故原告之此項請求，業 經罹於時效消滅。
（三）原告在同一年度內累積滿大過3 次以上遭解雇，理應自行 行檢討，不遵守公司規章，受懲戒處分，何有名譽受損可 言，其請求慰撫金20萬元，殊有不合。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張其自78年5 月30日起，經被告公司聘僱為駕駛員 ，被告嗣於91年7 月25日以「91.7.15 代駛AH-966車於05 :42 －05:55 車輛無故在外滯留達13分鐘，依規定應予記 大過乙次處分，復查該員本年度行政處分連同本處分已逾 大過三次以上，依規定應與解雇。」為由予以解雇之事實 ，業據提出臺北汽車客運股份有限公司奬懲通知書影本1 件為證（94度板勞調字第18號卷第17頁；本院卷一第35頁 ），復經本院調閱原告投保勞工保險之紀錄核實無誤，有 勞工保險局94年10月25日保承資字第0910568530號函暨檢 附勞工保險被保險人投保資料附卷可稽（本院卷一第126 至129 頁），被告並無爭執，自堪信為真實。（二）原告主張關於本件勞資爭議，其於91年9 月9 日向台北縣 政府聲請調解，被告不同意讓原告回復工作職務之事實， 為被告所不爭，堪信為真。
五、本件之爭點及本院之論斷：
原告主張被告於91年7 月25日以原告駕駛客車無故在外滯留 達13分鐘依規定應予記大過1 次處分，且於該年度遭處分已 逾大過三次以上為由解雇原告。惟該路線之路程需費2 小時 ，且路上狀況頻繁，當時實係因有眾多乘客上車，而原告因 當日腹瀉而至鄰近商店上廁所，並無無故滯留情況，且被告 解雇之舉顯不符合比例原則，即有違「解雇最後手段性原則 」。此等解雇行為應屬無效，兩造之僱傭關係仍應存在。被 告不法解雇原告，造成原告工作權、名譽權及健康權之損害 。另原告於86年3 月上班途中車禍，造成左鎖骨骨折，雖經 治療仍無法治癒，經新泰綜合醫院審定原告胸腹部臟器機能
遺存顯著障害，依上揭規定，被告應依勞動基準法第59第1 項第3 款、勞工保險殘廢給付標準表障礙項目第47項之規定 ，給付原告殘廢補償616,000 元等語，但為被告所否認，並 以前開情詞置辯。觀諸兩造之攻擊防禦方法，可知本件應審 究之爭點在於：⑴被告有無合法終止勞動契約，兩造間之僱 傭關係是否仍存在？⑵出勤膳食費及績效獎金是否為薪資， 應否列為工資計算基準？⑶被告可否以解雇期間原告未到過 公司，顯然未依債務本旨為給付，拒絕給付該期間工資？⑷ 被告有無損害原告之名譽權、工作權與健康權？茲分別審理 論究如次。
（一）被告有無合法終止勞動契約，兩造間之僱傭關係是否仍存 在？
１、原告主張其於91年7 月15日代駛AH-966號大客車於上午5 時42分至5 時55分間並無無故在外滯留達13分鐘之情事。 且被告解雇原告違反平等原則及最後手段性原則。是被告 終止勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在等語。被 告則辯稱：原告無故延滯班次，被告乃依規記大處分，連 在前已記大過二次，一申誡處分，累積達三大過以上，乃 予解雇處分，並無不合等語。
２、經查，被告於88年5 月20日以88北客管字第208 號函公告 其公司於工作規則第50條增列「車輛無故在外逗留者，記 大過乙次」，有該函文影本1 紙在卷可考（本院卷第一第 34頁）。而原告於91年7 月25日以「91.7.15 代駛AH-966 車於05:42 －05:55 車輛無故在外滯留達13分鐘依規定應 予記大過乙次處分，復查該員本年度行政處分連同本處分 已逾大過三次以上，依規定應與解雇。」為由將原告解雇 ，業如前述。而原告於91年7 月15日當日駕駛之大客車， 約自上午5 時42分起至5 時55分止在途中停滯，有行車器 紀錄器之紀錄影1 紙附卷可稽（本院卷一第33頁），並經 證人曾海山、甲○○結證屬實（95年1 月25日、同年3 月 29日言詞辯論筆錄；本院卷一第160 至162 、223 、224 頁），足見原告主張其於91年7 月15日係由公司排班行駛 板橋至士林之310 路線，該路線由板橋行駛至士林再開回 板橋，乙次往返之時間需二小時，且路上狀況頻繁，紅綠 燈不計其數，原告並無在外滯留之情事等語，與事實不符 ，難信為真正。
３、原告主張其於91年7 月15日代駛AH-966號大客車時，因腹 瀉而至鄰近商店上廁所等語，業據提出江翠仁愛診所診斷 證明書影本1 紙為證（本院卷一第214 頁），被告則以原 告於91年7 月24日申訴書所稱滯留13分鐘係登山客30多位
全係行動緩慢者所致等情不符。原告於91年8 月15日再提 申訴書稱7 、8 位老人刷卡慢遲延，另稱感冒腹瀉去上廁 所等情，前後說詞不符等語。經查，原告因其駕車外滯留 約13分鐘之事件，曾分別於91年7 月15日、同年8 月15日 提出申訴書，91年7 月15日提出之申訴書內容雖未提及當 日駕駛途中因腹瀉之故，於路旁停車如廁之情形，惟其於 91年8 月15日提出之申訴書則敘及「... 又因重感冒，想 吐，又瀉肚，甚感不舒，立刻去方便（廁所）乘客即知。 有醫師診斷書為証（7 月14日）。... 」，有申訴書影本 2 件在卷可憑（本院卷一第182 至185 頁），足見原告於 本件訴訟所為上開之主張，尚非臨訟起意。原告主張其於 91 年7月14日因感冒，併發腸胃炎，前往江翠仁愛診所就 診，嗣於91年7 月15日上午約5 時42分許，駕車駛至芝山 站時，因腹痛而至鄰近商店上廁所等語，業據提出江翠仁 愛診所診斷證明書影本1 紙為證（本院卷一第214 頁）， 復經證人即江翠仁愛診所之醫師乙○○於95年5 月3 日言 詞辯論期日證稱：「（法官問：如何去？）作早上第一班 公車（310）， 我是在江翠站捷運站門口搭車，我坐到芝 山站下車然後轉車經過榮總，有時後到榮總東門下車，我 從家裡五點多出門，到芝山站大約六點前後，但時間不一 定。」、「（法官問：如何認識原告？）我開診所，被告 就住在我診所附近民治街，他的親戚也有給我看過病，七 十一年就有開始看病，是看病後來有坐他開的公車才認識 他。」、「【法官問：本院卷中214 頁診斷證明書，是否 你開立？（提示並告以要旨）】是的。」、「（法官問： 當時九十一年七月原告的看診的狀況？）原告會頭暈、肚 子痛，後來還在我診所腹瀉過一次。」、「（法官問：之 後多久才遇到原告？）第二天我坐車的時候，我就看到他 ，但當時我沒有問他，為什麼還要開車，當時車上的人很 多，當時我是站到芝山站，當時站的人有十來個。」、「 （法官問：到芝山站原告開車是否順利？）是的。這路線 第一班老人家比較多，我到芝山站就下車，之後我就不知 道他為什麼下車，我在芝山站下車時跟我下車的有十幾個 人，當時車上還剩下三、五個人而已，當時我看到原告走 路下車，往豆漿店去，我就到對面轉乘，當時我並沒有看 時間，依照太陽剛昇起應該是在六點鐘之前。... 」、「 （法官問：開何處方給原告？）主藥是腸胃藥為主，但副 藥沒有開給他，副藥是止痛。當時我沒有拿止瀉的藥給他 ，因為他還未到吃該藥的時候，吃我所開的藥只要服用二 、三天的話，就會慢慢好。」、「（法官問：原告離開車
子的時候，是否有跟車上的人說？）原告說『對不起、我 要下車一下』，但下車的原因不明。」、「（原告複代理 人問：原告下車的時候，是否有說他要下車方便一下？） 說要下車方便一下。」、「（被告訴訟代理人問：診斷出 感冒，為何沒有給感冒藥？）因為感冒藥會傷腸胃，所以 我就開主藥，針對腸胃的藥。」等語明確（本院卷一第 229 至231 頁），病人罹患感冒，醫師針對感冒症況是否 予以用藥，乃本於其專業作出之判斷，自不得以證人乙○ ○於原告罹患感冒，僅開出腸胃藥，遽認其證詞不可採信 。另徵諸證人甲○○證述：「（法官問：是否稽核過原告 在年7 月15日上午5 點至6 點間的一段時間，行車紀錄器 卡上顯示車輛沒有行車紀錄？）我有印象。事情經過好像 車輛停留在某一個車站，因為行車紀錄器有公里數，推算 結果應該是在芝山站。... 」、「（原告訴訟代理人問： 是否能很精準看出何時車輛停滯未動？）一般我們在判讀 時都會參考行車憑單。依照手上的紀錄卡可以看出五點四 十三分到五點五十三分間，車子沒有行進。」等語（95年 3 月29日言詞辯論筆錄；本院卷一第223 頁），足見證人 乙○○之證詞應非附和原告之主張，其上開證詞堪以採信 。準此以觀，原告於91年7 月15日代駛AH-966號大客車時 ，係因腹瀉如廁，始將其駕駛之大客車停置於芝山站，堪 信原告上開之主張為真正。
４、按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不 經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款定有明 文。所謂重大，參酌雇主為維護企業內部秩序，對於不守 紀律之公司勞工得以懲處，而懲戒手段中，以懲戒解雇終 止勞雇雙方之勞動契約關係所導致之後果最為嚴重，當屬 憲法保障工作權之核心範圍，因此在期待雇主之範圍內， 捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應符合憲法保 障工作權之價值。故判斷勞工違反工作規則之程度，應依 社會一般通念，依事業之性質與需要，判斷該勞工違反勞 動契約或工作規則之行為，其影響雇主對事業統制權及企 業秩序之程度，是否已達期待雇主繼續勞動契約甚至僅至 預告期間均已不能期待之狀況。雇主為維護企業內部秩序 ，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段 中，以懲戒解雇終止勞雇雙方 之勞動契約關係，所導致 之後果最為嚴重。在行使懲戒解雇之處分時，因涉及勞工 既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心 範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工 權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判
斷。換言之，解雇應為雇主終極、無法迴避、不得已的手 段、即「解雇之最後手段性」（ultima ratio），就其內 容而言，實不外為「比例原則」下之必要性（Erfordlich keit）原則之適用。原告於91年7 月15日代駛AH-966號大 客車時，雖於途中將其駕駛之大客車停置於芝山站約13分 鐘，然係因原告罹患腸胃炎使然，且被告並未舉證證明原 告係無正當理由滯留在外，被告認定原告有無故滯留之情 況，顯有誤會。另依證人甲○○於95年3 月29日言詞辯論 期日證稱：「（法官問：本事件後來處理情形如何？）原 告遭解僱，後來的調查事項就不是我負責的範圍。在印象 中相同的事例以前曾經給過懲戒處分，由站長提出解釋後 而不予處分。... 」、「（原告訴訟代理人問：車子如有 停滯，以直屬長官來說是否給予記大過處分？）後來原告 改了名字，我不知道當時這件事是發生在他的身上。基於 我認為他很認真，我可能建議以口頭警告即可。」等語（ 本院卷一第223 、224 頁），準此以解，原告於駕車途中 係因身體不適，始將車輛停置於芝山站之路旁，對於交通 秩序尚不生嚴重妨害，對被告公司而言，並未造成有重大 經營秩序、商譽或財產上之損失，是以原告違反勞動契約 尚難認為情節重大，被告認原告有「車輛無故在外逗留者 」之情事，未對其處以口頭或書面警告等懲戒，而採取記 大過一次之懲處手段，實屬過當，而與比例原則有違。被 告既不得以原告有「車輛無故在外逗留者」之情事，而採 取記大過一次之懲戒處分，準此，被告因原告於當年度遭 處以三大過而未經預告對原告終止勞動契約而予以解雇， 難謂合法。被告辯稱原告無故延滯班次，乃依規記大處分 ，連在前已記大過二次，一申誡處分，累積達三大過以上 ，乃予解雇處分，並無不合等語，要無足取。被告所為終 止契約之意思表示自不生效力，兩造間僱傭契約關係仍有 效存在，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，洵屬有據， 應予准許。
（二）出勤膳食費及績效獎金是否為薪資，應否列為工資計算基 準？
１、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤 銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造 同意者，始得為之。民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項 分別定有明文。被告訴訟代理人於94年7 月1 日言詞辯論 程序固自認：「（法官問：對方請求薪資的金額有無意見 ？）解雇時四萬二千元沒有意見。... 」等語（本院卷第
27頁），惟查，被告既係自認原告於「解雇時」之薪資為 42,000元，自不得認被告對於原告主張其於解雇前六個月 之平均工資為42,000元乙節自認或不加爭執而視同自認， 原告主張被告業已自認原告主張其於解雇前六個月之平均 工資為42,000元之事實為真正，要無足取。 ２、被告雖辯稱發給原告之薪資中，出勤膳食費、績效奬金均 為勞動基準法施行細則第10條第2 款所稱之競賽奬金，應 排除列入平均工資等語，惟按勞動基準法第2 條第項1 第 3 款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括.. . 其他任何名義之經常性給與均屬之。」；勞動基準法施 行細則第10條規定：本法（勞動基準法）第2 條第3 款所 稱之其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給 與。1 、紅利。2 、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究 發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金 及其他非經常性獎金。3 、春節、端午節、中秋節給與之 節金。4 、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。5 、 勞工直接受自顧客之服務費。6 、婚喪喜慶由雇主致送之 賀禮、慰問金或奠儀等。7 、職業災害補償費。8 、勞工 保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費 。9 、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。10 、工作服、作業用品及其代金。11、其他經中央主管機關 會同中央目的事業主管機關指定者。原告雖否認被告所提 出之薪資明細表（本院卷一第164 至169 頁）之真正，惟 查，上開薪資明細表所示91年1 月至6 月實領金額，與原 告提出華南商業銀行存款往來明細表（本院卷一第144 頁 ）所示被告於次月存入非1 萬元部分之金額均相同，自堪 信上開薪資明細表於形式上為真正。又依上開薪資明細表 所示之原告薪資組成項目分別有底薪、里程獎金、績效獎 金、分段津貼、公出津貼、全薪假津貼、整備津貼、誤餐 費、出勤膳食費、46小時內加班費等項目，出勤膳食費、 全勤津貼等給付均為原告符合出勤或全勤之條件，即可獲 得之工資，尚與恩惠性給付不同，而應屬經常性給與。再 者，依一般人力資源實務中所稱績效獎金，乃指員工達到 一定工作效率之產出，即得領取，即係以勞工工作達成預 定目標而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，亦屬其 因工作而獲得之報酬，依勞動基準法第2 條第3 款，暨施 行細則第10條規定屬工資範圍，非謂參與競賽所得，故績 效獎金尚非屬前開規定所謂之競賽獎金。準此，原告於被 告公司任職期間所領之績效獎金及出勤膳食費皆屬於因工 作所獲得之經常性給與，自屬於工資之一部份，被告上開
所辯自不足採。
（三）被告可否以解雇期間原告未到過公司，顯然未依債務本旨 為給付，拒絕給付該期間工資？
１、按民法第487 條第1 項前段規定：「僱用人受領勞務遲延 者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」，原告 係遭被告非法解雇始離職。兩造間僱傭關係有效且繼續存 在。關於本件勞資爭議，原告於91年9 月9 日向台北縣政 府聲請調解，被告不同意讓原告回復工作職務，有91年8 月15日申訴書影本1 件附卷可稽（本院卷一第191 、192 頁），被告亦無爭執，足見原告在被告違法解雇前，主觀 上並無任意去職之意，於遭解雇後，主觀上亦繼續提供勞 務之意，被告拒絕原告服勞務，應負受領遲延之責。原告 無須催告被告受領勞務，且被告於受領遲延後，需再表示 受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告原告給付時 ，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，原告無須 補服勞務，且仍得請求給付報酬。被告辯稱原告於被告將 其解雇後，始終未到過公司，顯然未依債務本旨為給付， 不生提出給付之效力，則被告自無受領遲延等語，尚非可 採。
２、按民法第487 條規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人
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