臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第902號
原 告 戊○○
訴訟代理人 粘舜權律師
複 代理 人 卯○○
被 告 丙○○兼甲○○承
訴訟代理人 郭惠吉律師
賴俊榮律師
被 告 丁○○甲○○承受
乙○○甲○○承受
寅○○甲○○承受
壬○○甲○○承受
癸○○甲○○承受
被 告 庚○○
上 一 人
訴訟代理人 莫怡萍律師
上列當事人間請求返還無權占有土地事件，經本院於民國95年4
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丙○○、丁○○、乙○○、寅○○、壬○○、癸○○應將坐落台北縣土城市○○段200 、203 地號土地上如附圖所示Ａ部分面積六六點五平方公尺及Ｂ部分面積四點二平方公尺之建物拆除，並將土地返還原告及其他共有人。
被告丙○○、寅○○、壬○○、癸○○、朱躍進、乙○○應連帶給付原告新台幣貳萬壹仟叁佰柒拾柒元及自民國九十四年八月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自民國九十三年一月一日起至返還無權占有土地之日止按月給付原告新台幣叁佰伍拾柒元。
被告庚○○應將坐落台北縣土城市○○段78地號土地上如附圖所示丙部分面積八點四七平方公尺之建物拆除，並將土地返還原告及其他共有人。
被告庚○○應給付原告新台幣貳仟零肆拾肆元及自民國九十三年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十三年一月一日起至返還無權占有土地之日止，按月給付原告新台幣叁拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○、丁○○、乙○○、寅○○、壬○○、癸○○負擔十分之九；被告庚○○負擔十分之一。本判決第一項於原告以新台幣玖拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被告得以新台幣貳佰柒拾伍萬伍仟陸佰零叁元為原告預供擔保而免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告得以新台幣叁萬貳仟元為原告預供擔保而免為假執行。本判決第三項於原告以新台幣玖萬元供擔保後，得假執行；但被告得以新台幣貳拾柒萬伍仟壹佰零陸元為原告預供擔保而免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣壹仟元供擔保後，得假執行；但被告得以新台幣叁仟壹佰貳拾肆元為原告預供擔保而免為假執行。其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告甲○○於訴訟繫屬後之民國（下同）93年5 月16日死亡 ，其繼承人有丙○○、丁○○、乙○○及辛○○○等4 人， 惟辛○○○於繼承後復於93年9 月1 日死亡，其繼承人則有 寅○○、壬○○及癸○○等3 人，且上開各繼承人均未聲明 拋棄繼承，已據本院查明屬實，並裁定命丙○○、丁○○、 乙○○、寅○○、壬○○、癸○○為被告甲○○之承受訴訟 人續行訴訟確定。
二、被告丁○○、乙○○、寅○○、壬○○、癸○○、庚○○經 合法通知而未於言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判 決。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告為坐落台北縣土城市○○段200 、203 及78 地號土地（下稱系爭土地）之共有人之一，被告等未經同意 ，自56年間起在系爭土地上分別興建建物（被告庚○○所興 建之門牌號碼台北縣土城市○○路○ 段342 、344 號建物， 被告丙○○、甲○○興建之門牌號碼為台北縣土城市○○路 ○ 段245 號之未辦理保存登記建物），無權占有原告所有土 地，被告等無權占用部分各如附圖Ａ、Ｂ及附圖丙所示 ，爰依民法第767 條規定，請求被告將占用之建物拆除並將 土地返還原告及全體共有人。又被告等無權占有使用系爭土 地，為無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，爰併依 民法第179 條規定，並按土地法第97條第1 項之規定，以申 報地價年息10% 計算，請求被告返還自78年1 月1 日起至92 年12月31日止共15年之不當得利，並自93年1 月1 日起至返 還之日止，按月給付相當於租金之不當得利。再者，被告甲 ○○於起訴後死亡，繼承人有丙○○、丁○○、乙○○及辛 ○○○，惟辛○○○事後亦死亡，其繼承人為寅○○、壬○ ○及癸○○，是依繼承關係，丙○○、丁○○、乙○○、寅 ○○、壬○○、癸○○自應繼承被告甲○○前開債務等語。
並聲明：㈠被告丙○○、丁○○、乙○○、寅○○、壬○○ 、癸○○應將坐落台北縣土城市○○段200 、203 地號土地 上如附圖所示Ａ部分面積66.5平方公尺及Ｂ部分面積4.2 平方公尺之建物拆除，並將土地返還原告及其他共有人。㈡ 被告丙○○、寅○○、壬○○、癸○○、朱躍進、乙○○應 連帶給付原告新台幣（下同）73,388元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自93年1 月1 日起至返還無權占有土地之日止按月給付原告510 元。㈢被 告庚○○應將坐落台北縣土城市○○段78地號土地上如附圖 所示丙部分面積8.47平方公尺之建物拆除，並將土地返還 原告及其他共有人。㈣被告庚○○應給付原告8,450 元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息， 並自93年1 月1 日起至返還無權占有土地之日止按月給付原 告51元。㈤原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告丁○○、乙○○、寅○○、壬○○、癸○○未於言詞辯 論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。被告丙○ ○、庚○○則各以下列陳詞置辯，並均聲明：原告之訴駁回 。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
被告丙○○部分：
㈠系爭房屋雖有占用系爭土地之情，惟此乃係本於被告丙 ○○繼承先父甲○○與原告戊○○之先人間，有關於系 爭土地買賣契約之買受人權利，非屬無權占有： ⑴按「按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯 權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因 而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與 買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時 效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律 關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係 無權占有而請求返還。」有最高法院85年台上字第38 9 號判例可供參閱。
⑵查台北縣土城市○○段200 、203 地號土地，重測前 之地號為台北縣土城市○○段員林小段384 之1 及38 4 之2 ，原為原告之先祖江金火、江金成、江紅嬰、 江沐炎、江連維、江木順、江正雄、江中等8 人共有 。39年2 月11日江金火等8 人與李居富、李土發、李 基竣、李東茂、鄭克昌、陳日生等6 人簽訂土地買賣 契約書，將系爭土地出售予李居富等6 人，約明俟江 金火、江金成之繼承登記辦理完畢方得實行買賣登記 之事。42年9 月7 日原承買人之一鄭克昌將其買受人 之權利義務轉讓予被告丙○○之先父甲○○，並將買
賣契約書「鄭克昌」之名字更改為「甲○○」，有「 土地豫約賣渡定頭證書」、「收據」、「共有人書狀 保持證」、「土地所有權狀」、「覺書」可稽。 ⑶故而被告丙○○所有之房屋雖有占用原告所有之200 及203 地號土地之情，然該房屋原為第三人鄭克昌所 有，鄭克昌為取得占有系爭土地之合法權源，早於39 年2 月11日即與原告之先人亦即斯時之土地所有人全 體訂立買賣契約，是以，原告之先人及原告等系爭土 地之所有人，自不得指稱鄭克昌於系爭土地上之房屋 為無權占有，要無疑義。
⑷42年9 月7 日鄭克昌將上開系爭土地買賣契約有關於 買受人之權利賣渡予被告丙○○之先父甲○○，43年 5 月30日鄭克昌又將系爭土地之上原為其所有之房屋 再賣渡予甲○○，嗣被告丙○○再本於繼承之法律關 係，自甲○○之處取得鄭克昌占有系爭土地之合法權 源，故衡諸上開判例意旨，原告指摘被告丙○○所有 之系爭房屋無權占用原告所有之系爭土地云云，應無 理由。
⑸系爭土地業為原告之先人所出售並由被告丙○○取得 買受人之法律權源等情，除有土地豫約賣渡定頭證書 及自54年至83年間之系爭土地田賦與地價稅均由被告 先父甲○○與其他系爭土地買受人分攤繳納等可為憑 證外，尚有甲○○為系爭土地及房屋買賣事宜之登報 啟事乙則可憑證。此外，由當年系爭土地買受人之一 之李基峻、李東茂及李居富，其子己○○、子○○及 丑○○亦本於上述之買賣契約陸續取得系爭土地之部 分持分權利乙節（見卷附系爭土地登記謄本所載）， 亦可證明原告否認存有買賣系爭土地之情，顯無足採 信。
⑹另按訂約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契 約成之，民法第248 條定有明文。系爭買賣契約原告 先人已有收受定金之情，有「土地豫約賣渡定頭證書 」及「收據」憑。原告陳稱系爭買賣契約僅屬買賣之 預約，因尚未簽立買賣契約，故尚無買賣關係存在， 應有誤會，殊無可採。
㈡原告請求自78年1 月1 日起至92年12月31日止共15年之 不當得利，於法亦無理由：
⑴依民法第126 條規定，租金之請求權消滅時效期間為 5 年，而無權占有他人土地，占有人享有相當於租金 之不當得利，致土地所有人受有相當於租金之損害，
此不當得利或損害實質上仍為使用土地之代價，債權 人應同樣按時收取，其請求權亦因5 年間不行使而消 滅。
⑵本件被告並非無權占有，已如前述，況退萬步言，原 告即或受有相當於租金之損害，其請求權仍因5 年間 不行使而消滅。本件原告於93年1 月27日始起訴為請 求，則在88年1 月27日以前之請求權已因5 年間不行 使而消滅。是故原告逾此之請求於法無理由。
㈢再者，原告依申報地價年息10% 計算不當得利或損害， 衡諸卷附勘驗筆錄及現場照片所示系爭房屋建材與交通 稀零等情形，亦嫌過高，應予減免。
被告庚○○部分：
㈠被告所有門牌號碼為台北縣土城市○○路○ 段342 號之 建物係蓋立在被告所有土地上，有合法權源：
⑴被告庚○○原有之台北縣土城市○○段員林小段394 及394 之5 地號土地，91年重測後合併為土城市○○ 段77地號土地。被告庚○○所有坐落前開土地上門牌 號碼台北縣土城市○○路○ 段342 號建物，則係於62 年間即行興建完成。被告領有建造執照、使用執照進 而為合法使用，何來無權占有？
⑵被告於興建上開建物時備有工程竣工圖，以申請其使 用執照，故主管機關─台北縣政府依相關建築法規亦 當依法派員至建物現場查驗，且於核發建築執照時應 依法指定建築線，如當時有越界蓋立之情形，台北縣 政府早應通知改善糾正。況申請建築執照亦有建築是 否越界之審查，惟查自土城市○○段員林小段397 地 號起至土城市○○段員林小段390 地號止整排建物均 在道路用地邊緣，顯見當初蓋立時，被告所有前開建 物確無越界情事，完全蓋立於自己土地上，重測前均 毫無爭議。
⑶又被告庚○○於91年及93年向台北縣板橋地政事務所 申請前開建物之測量成果圖顯示登載均無逾越鄰地之 事實。
⑷再查重測前之地籍圖，比例尺為1/1200，因比例較重 測後比例尺1/500 為小，其精確度相對降低；另是於 申請建築執照前起造人均會向地政事務所申請派員鑑 界，以確認擬建築之房屋在所有土地範圍內，於取得 建築執照後方得著手興建，而本件被告如越界，早於 建築完成之重測前之地政機關為建物所有權第一次測 量時即應發覺，惟被告等從未收到任何建築越界之通
知，可見重測前並無越界之情，故本件糾紛實是因91 年重測及測量誤差所致，自不能將此誤差之責歸責至 被告。
㈡原告所舉租金請求亦屬無由：
⑴依時下交易現一般道路用地之市價買賣均以公告現值 10% 左右為其成交行情，原告仍以一般地價計算租金 ，與一般經驗法則不符。
㈢被告已取得地役權：
⑴被告自60年間建屋用地以來，均未受通知無權占用他 人土地，有核准建築執照及使用執照可稽。
⑵75年間土城電力公司至被告建物門口安裝大電箱，被 告亦無反對之權，且電力公司亦認「路邊地」本有供 他人便宜使用之權。
⑶被告至50年間買地以來均按時繳稅，買地當時系爭土 地均屬田地，並無就逾越部分為差別對待，且系爭逾 越地亦屬公共騎樓，本有供他人便宜之用之權。 ⑷被告就逾越地均已使用數十年，應已取得地役權。 ㈣原告請求被告拆屋還地，屬權利濫用，違反誠信原則： 原告於被告建屋後即68年方因繼承取得土地1/45之共有 ，迄今已逾30年，其間任由被告等蓋用並使用，92年間 方起訴被告等無權占用其所有道路地，並據以主張權利 拆除，實已違反誠信原則，其權利已屬濫用。
㈤依民法796條規定，原告不得請求拆屋：
被告繼受其父於68年取得之土地，迄92年方知越界，於 情理不合。是依民法第796 條「土地所有人建築房屋逾 越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不 得請求移去或變更其建築物」之規定，原告不得請求拆 屋。
三、查原告為台北縣土城市○○段200 地號（重測前為員林段員 林小段384-3 地號）、203 地號（重測前為員林段員林小段 384-2 地號）及78地號（重測前為員林段員林小段394-1 地 號）土地所有權人，權利範圍均為1/45；甲○○所有門牌號 碼台北縣土城市○○路○ 段245 號房屋係未辦理保存登記之 建物，該屋占用原告所有前開200 、203 地號土地，面積分 別為66.5平方公尺及4.2 平方公尺等情，有原告提出之前揭 土地登記謄本為證，並經本院囑託台北縣板橋地政事務所測 量屬實，有土地複丈成果圖在卷可稽，復為到場之被告丙○ ○所自認（見本院卷㈡第208頁），自堪信為真實。四、次查，被告庚○○所有門牌號碼台北縣土城市○○路○ 段34 2 及344 號房屋除使用被告庚○○所有之大安段77地號土地
外，並使用原告所有前揭78地號土地，面積8.47平方公尺等 情，業經本院囑託內政部土地測量局鑑定屬實，有該局94年 5 月17日測籍字第0940004441號函檢送之鑑定書（含圖）在 卷可稽，故被告庚○○所有上開房屋確有占用原告前揭78地 號土地面積8.47平方公尺，自堪認定。被告庚○○雖以鑑定 書上圖根點無座標、點支距，何可認定即係「外圍依重測確 定座標」？且施測時僅第一日派員至現場勘測、測定書無鑑 定人簽名等為由，抗辯該鑑定有瑕疵，不足據為判決之基礎 云云。惟查，內政部土地測量局乃係兩造同意之鑑定機關， 該局之測量技術與鑑測儀器均為國內之首選，且鑑定書內已 將其施測之方法、程序及依據資料詳予載明，被告指摘之上 開各節復不足以據為該鑑定有瑕疵之認定，自難認該鑑定及 其結果有瑕疵，被告所辯要無可採。
五、本件原告主張被告占有使用其所有前揭土地均無合法權源， 被告則否認為無權占有，各以前揭陳詞置辯，是本件兩造所 爭執者即為被告占用原告土地有無合法權源？如確屬無權占 用，被告庚○○依民法第796 條前段抗辯，有無理由？原告 請求被告庚○○拆屋還地是否屬權利濫用，違反誠信原則？ 原告是否因此受有相當於租金之不當得利？原告請求15年期 間相當於租金之不當得利並按申報地價年息10% 計算是否合 理？茲審酌如次：
被告丙○○、丁○○、乙○○、寅○○、壬○○、癸○○ 部分：
㈠查被告丙○○抗辯其因繼承而取得之台北縣土城市○○ 路○ 段245 號房屋，雖有占用原告所有土城市○○段20 0 、203 地號土地（重測前為員林段員林小段384-3 、 384-2 地號，下稱系爭土地）之情，惟系爭土地早於39 年間即經原所有權人即原告先人江金火等8 人將之出售 並交付予李居富、李土發、李基竣、李東茂、鄭克昌、 陳日生等6 人，雙方訂有買賣契約書，並約明俟江金火 、江金成之繼承登記辦理完畢方得實行買賣登記。嗣於 42年9 月7 日，原承買人之一鄭克昌將上開土地買賣契 約有關買受人之權利轉讓予被告丙○○之先父甲○○， 復於43年5 月30日再將坐落系爭土地上之前揭房屋賣予 甲○○等情，已據被告丙○○提出土地豫約賣渡定頭證 書、收據、共有人書狀保持證、土地所有權狀、覺書、 房屋杜賣證書、登報啟事影本各1 份為證。
㈡原告雖否認上情及土地豫約賣渡定頭證書、收據、覺書 等文書之真正，然查：
⑴證人己○○（即「土地豫約賣渡定頭證書」所載買受
人之一李基竣之子）已到場證稱：被告提出之「土地 豫約賣渡定頭證書」係伊影印給被告，而該證書影本 則係伊叔父李居富於67年間交付予伊，因67年間李居 富向江家買好土地，土地問題已解決，但伊家（247 號）並沒有土地，李居富認日後伊就土地問題必與江 家交涉，故將上開證書影本交付予伊，並告稱以後談 判時可以此文件表示已經買了土地。91年間江家向公 所聲請調解，伊最後與江家達成調解，當時江家要求 依公告地價計算，但伊拿出「土地豫約賣渡定頭證書 」表示已經買過一次，最後江家有讓步，以每坪29萬 元成交，江家大概有退讓一半，因當時公告地價每坪 大約為54萬元。伊有看過鄭克昌在土城市○○路245 號賣石灰，之後鄭克昌將房子及土地賣給甲○○，朱 火盛就蓋了房子起來，也就是現在的245 號房子等語 綦詳（見本院卷㈡105 頁至107 頁）。
⑵又系爭土地自41年起至83年止之田賦代金及地價稅均 係由甲○○與其他買受人分攤繳納，有被告丙○○提 出之田賦代金收據影本20紙、地價稅收據影本45紙、 買受人分攤田賦代金及地價稅之筆記影本1 份在卷可 稽，並經證人己○○證稱：「（91年取得土地所有權 之前，是否曾與甲○○分擔地稅價？）因為在被證3 的契約（按即「土地豫約賣渡定頭證書」）內有載明 地價稅是由我們負擔，最初是由245 號、247 號、24 9 號三家來分擔，但是後來江家有人過世，去辦理遺 產稅，所以後來就由江家來繳地價稅，地價稅是大家 分攤繳納的，但是地價稅的單據是甲○○保管的」等 語屬實（見本院卷㈡106頁、107頁）。此外，原告復 自承前開期間其並未繳納田賦及地價稅（見本院卷㈠ 156 頁），足認系爭土地於前開期間之田賦與地價稅 確係由甲○○與「土地豫約賣渡定頭證書」內所載之 其他買受人分攤繳納無訛。
⑶綜合以上事證，堪認原告先人江金火等人確有將系爭 土地出售予李居富等6 人之情，被告提出之土地豫約 賣渡定頭證書應屬真正。又甲○○原非土地預約賣渡 定頭證書記載之買受人，竟自41年起至83年間止，與 其他買受人分攤繳納系爭土地之田賦代金與地價稅， 衡情若非甲○○亦係基於買受人之地位，自無可能與 李居富等其他買受人共同分攤繳納上開費用，再參以 被告提出之土地預約賣渡定頭證書關於買受人鄭克昌 之記載已變更為甲○○，暨證人己○○前揭證詞，益
徵被告辯稱原買受人鄭克昌已將其向江金火等人買受 系爭土地買賣契約有關之權利義務及坐落系爭土地上 之房屋出售並轉讓予甲○○，非屬無據，應堪採信， 原告空言否認，顯非可採。
㈢另原告雖主張李居富等人與江金火等所簽訂者既係「土 地『預約』賣渡定頭證書」，即屬預約，在未簽訂買賣 契約之本約前，尚無買賣關係存在。惟按「預約」係約 定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂 之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約 ，有最高法院64年台上字第1567號判例意旨可資參照。 查本件李居富等人與江金火等所訂契約，雖名為「土地 預約賣渡定頭證書」，但雙方就系爭土地買賣之坪數、 每坪價金、移轉登記期限、相關稅金及費用之負擔等均 經明確約定，非但無將來訂立買賣本約之約定，且自契 約第3 條以下均為雙方照所訂契約履行之約定，是依前 揭判例意旨，上開所訂之「土地預約賣渡定頭證書」應 屬本約，至為明確，原告主張為「預約」，洵無足採。 ㈣又被告抗辯其非屬無權占有，無非係以其係本於繼承之 法律關係，自甲○○處取得鄭克昌占有系爭土地之合法 權源為據。然而，當事人之一方將其因契約所生之權利 義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單 純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力 ，最高法院著有73年台上字第1573號判例可稽。查被告 丙○○之先父甲○○原非「土地預約賣渡定頭證書」之 買受人，而係由原買受人鄭克昌處受讓取得系爭土地買 賣契約有關於買受人之權利義務，已如前述，是依前判 例意旨，原買受人鄭克昌既將其與出賣人間就系爭土地 買賣契約所生之權利義務括的讓與甲○○，自屬契約之 承擔，故非經出賣人之承認，對出賣人不生效力。而被 告雖以系爭土地之田賦代金及地價稅係由甲○○分攤繳 納，且甲○○就買受系爭土地事宜曾登報刊登啟事為由 ，抗辯出賣人即原告先祖及原告不僅知悉且同意上開讓 受，惟上開事由尚不能據為出賣買人即江金火等人已經 承認之認定，此外，被告復未提出其他證據證明上開契 約之承擔業經出賣人承認，故原買受人鄭克昌與甲○○ 間之讓與行為對出賣人江金火等人並不生效力。甲○○ 既不能對江金火等人主張有合法占有系爭土地之權源， 從而，被告亦無從對原告主張自甲○○處繼承取得占有 系爭土地之合法權源。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害所有 權之虞者，得請求防止之。民法第767 條定有明文。本 件被告丙○○、丁○○、乙○○、寅○○、壬○○、癸 ○○因繼承取得之台北縣土城市○○路○ 段245 號房屋 ，無合法權源而占用原告所有系爭土地，故原告依民法 第767 條規定訴請被告丙○○、丁○○、乙○○、寅○ ○、壬○○、癸○○應將坐落台北縣土城市○○段200 、203 地號土地上如附圖所示Ａ部分面積66.5平方公 尺及Ｂ部分面積4.2 平方公尺之建物拆除，並將土地返 還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
㈥次按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律 上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得 請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求 人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得 相當於租金之利益，為社會通常之觀念，是被上訴人抗 辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額 租金之數額，尚屬可採，最高法院著有61年台上字第16 95號判例可資參照。準此，原告依不當得利規定，請求 被告丙○○、丁○○、乙○○、寅○○、壬○○、癸○ ○返還相當於租金之不當得利，要非無據。惟依民法第 126 條規定，利息、紅利、租金及其他1 年或不及1 年 之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使 而消滅；而無法律上之原因而獲得相當於租金之利益， 致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短 期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之 利益，不得依不當得利之法則，請求返還，復為最高法 院65年度第5 次民庭庭推總會議決定所持意見，故原告 請求被告給付自78年1 月1 日起至92年12月31日止共15 年之不當得利，其中自起訴日即93年3 月19日起回溯逾 5 年之部分（即自78年1 月1 日至88年3 月19日），因 被告為時效抗辯而拒絕給付，原告此部分之請求自不應 准許；至原告請求被告給付自88年3 月20日起至92年12 月31日止相當於租金之利益，並自93年1 月1 日起至返 還無權占有土地之日止，按月給付相當於利金之利益， 即屬有據。
㈦再按城市地方土地之租金，以不超過土地及其建築物申 報總價年息10 %為限，土地法第105 條、第97條第1 項 定有明文。又土地法施行法第25條規定，土地法第97條 第1 項所謂土地及建物之總價額，土地價額依法定地價 ，建築物價額依該管直轄市或縣市地政機關估定之價額
。另依土地法第148 條規定，土地所有權人依本法所申 報之地價，為法定地價。是土地法第97條第1 項所謂土 地申報價額即指該土地之申報地價而言。經查，台北縣 土城市○○段200 及203 地號土地86年7 月之申報地價 每平方公尺為38,592元、89年7 月之申報地價每平方公 尺為38,976元，有原告所提上開土地地價謄本附卷為憑 。本院審酌系爭土地鄰近台北縣土城市○○路，在當地 而言雖尚屬交通便利地段，然土城市本身非位處台北縣 中心地區，工商繁榮及交通便捷性猶有未足等情，認土 地租金以申報總價額年息7%計算為宜。從而，原告請求 被告丙○○、丁○○、乙○○、寅○○、壬○○、癸○ ○給付自88年3 月20日起至92年12月31日止相當於租金 之不當得利20,441元【計算式：38,592元×（66.5+4.2 ）平方公尺×7%×1/45×（1+103/365）年= 5,442元； 38,976元×（66.5+4.2）平方公尺×7%×1/45×（3+18 4 /365）年=15,019元；5,422元+15,019元=20,441元（ 元以下四捨五入）】；並自93年1 月1 日起至返還土地 日止，按每月給付相當於租金之不當得利357 元【計算 式：38,976元×（66.5+4.2）平方公尺×7%×1/45÷12 月=357元】，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求則 無理由，應予駁回。
被告庚○○部分：
㈠查被告庚○○抗辯其未無權占有原告土地，無非係以其 所有門牌號碼台北縣土城市○○路○ 段342 、344 號房 屋於62年間即蓋建完成，領有建造執照及使用執照，可 見蓋立當時並無越界情事，且土地重測前亦無爭議，本 件應係91年重測及測量誤差所致為據。然而： ⑴被告所有前開房屋經測量後確有占用原告所有之台北 縣土城市○○段78地號土地面積8.47平方公尺，業已 詳述如前；而建築主管機關依建築法相關規定為建築 之許可，並核發建築執照及使用執照，乃係為達成其 實施建築管理權限所為之措施，目的在於維護公共安 全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，建築法第 1 條已明揭斯旨，可見建築主管機關是否為建築之許 可並核發建築執照及使用執照，自有其判斷及憑藉之 依據，與建物是否確無占用他人土地並無必然之關連 性，故被告以其所有房屋領有建造執照及使用執照， 抗辯蓋立當時並無越界占用原告所有土地告情事，尚 難認屬有據。
⑵被告提出之被證8 、被證9 兩份測量成果圖雖係分別
於91年1 月8 日、93年7 月28日核發，惟兩份測量成 果圖之內容相同，均係依81年3 月27日測量辦理補登 記，並無登載建物有無逾界之事實，此觀上開兩份測 量成果圖即明，是此項證據尚不足以據為有利於被告 之認定。
⑶又被告雖抗辯本件應係91年重測及測量誤差所致，惟 被告提出之被證13即台北縣政府91年12月31日北府城 測字第0910735637號函，已明載台北縣土城市○○段 74、75及77地號土地相關樁位成果係於63年11月4 日 北府建五字第176930號函公告「土城市都市計劃補樁 位成果」時即已測釘，至91年為配合辦理地籍圖重測 ，依原樁位成果辦理清理補建，其樁位重測前後並無 異動。本院亦將依被告聲請向台北縣政府調取之土城 市○○段74、75、76、77、78地號等土地相關樁位資 料轉交內政部土地測量局，供做本件測量時之參考， 然測量結果被告房屋確有占用原告所有土地，可見本 件被告房屋占用原告土地之事實並非91年地籍重測所 致，亦與測量誤差無涉，被告上開所辯，要非有據， 應無可採。
㈡被告另抗辯其自62年間建屋用地，應已取得地役權云云 。惟按地役權固有因時效而取得之規定，但依民法第77 2 條準用同法第769 條及第770 條之結果，僅使需役地 人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役 權人以前，並無地役權存在之可言（最高法院63年台上 字第1235號判例意旨可資參照）。本件被告非但未登記 為地役權人，且被告既抗辯其房屋係蓋建地自己土地上 ，顯見被告就其房屋占用原告土地乙節並無認識，故被 告自無可能係基於行使地役權之意思而占有原告土地， 因此被告亦無可能因時效取得地役權而有正當權源占有 使用原告所有土地。
㈢又原告既為土地之所有權人，則其本於所有權，對無權 占用之被告請求排除侵害，乃屬權利之行使，並未逸出 法律所容許之界限，自無權利濫用可言。至被告抗辯依 民法第796 條前段規定，原告不得請求其拆除乙節，因 被告未能證明原告於其建屋之初即知有越界而未即時提 出異議之情，核與民法第796 條前段：「土地所有人建 築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出 異議，不得請求移去或變更其建築物」之規定不符，被 告據此而為抗辯，亦難認為有理。
㈣本件被告庚○○所有門牌號碼台北縣土城市○○路○ 段
342 及344 號房屋，無合法權源而占用原告所有台北縣 土城市○○段78地號土地，故原告依民法第767 條規定 訴請被告庚○○應將坐落台北縣土城市○○段78地號土 地上如附圖所示丙部分面積8.47平方公尺之建物拆除 ，並將土地返還原告及其他共有人，為有理由，應予准 許。
㈤次查，原告所有台北縣土城市○○段78地號土地之地目 為「道」，固有該地之土地登記謄本在卷可稽，且上開 土地上鋪設紅磚道之部分係於62年道路改建時人行道即 已鋪設，供公眾通行迄今已30餘年等情，亦有交通部公 路總局第一區養護工程處中和工務段94年9月5日一工中 字第0940061055號函附可憑。惟原告所有上開土地供公 眾通行者僅係鋪設紅磚之人行道部分，至遭被告占用之 部分則係供騎樓使用，而依被告提出之被證8 測量成果 圖所載，騎樓係屬被告所有建物之一部分，是被告庚○ ○加以占用，依社會通念可認受有相當於租金之不當得 利，致原告受有損害，原告因而依據不當得利規定，請 求被告庚○○返還相當於租金之不當得利，尚非無據。 然原告請求被告給付自78年1 月1 日起至92年12月31日 止共15年之不當得利，其中自起訴日即93年3 月19日起