臺灣彰化地方法院刑事判決 95年度訴字第1088號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五
年度毒偵字第二二二八號），並經檢察官移送併案（九十五年度
毒偵字第二六七０號），被告於準備程序中就被訴及併案事實均
為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告
之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序
，判決如下：
主 文
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 犯罪事實
一、甲○○前曾於民國九十三年六月十四日、九十三年十月二十 五日，因詐欺及違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以 九十三年度易字第二二九號、九十三年度訴字第八五五號各 判處有期徒刑五月、七月確定，後上開二罪並經本院以九十 三年度聲字第一九六七號裁定合併定其應執行之刑為有期徒 刑十一月，經送監執行於九十四年七月十一日因縮刑期滿執 行完畢，並於翌日即九十四年七月十二日出監。又前曾因施 用第一級毒品海洛因案件，經本院以九十二年度毒聲字第六 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於九 十二年一月二十二日執行完畢出所，並由臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官於九十二年一月二十二日以九十二年度毒偵字 第一三六號為不起訴處分確定。詎仍不知警惕，復於觀察、 勒戒執行完畢釋放後五年內，另基於施用第一級毒品海洛因 之概括犯意，自九十五年二月中旬某日起至九十五年五月十 四日下午六時許止，以平均約一個月即施用二、三次之量， 在其彰化縣彰化市○○里○○路三００巷十號住處內，或以 將少許第一級毒品海洛因置於注射針筒內，並羼水稀釋後以 注射手臂血管之方式；或以將少許第一級毒品海洛因摻於香 菸內再點火施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。 嗣先於九十五年四月十一日下午三時三十分許，在彰化縣彰 化市○○路○段一八九巷口，因形跡可疑經警向其盤查時， 在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向彰化 縣警察局彰化分局警員高長源、魏桔椿二人自首其施用第一 級毒品海洛因之犯行，並主動接受裁判，其經採集之尿液送 驗後，結果確呈嗎啡陽性反應；後又於九十五年五月十五日 上午四時十分許，因另涉贓物、竊盜案件，在其到彰化縣警 察局彰化分局花壇分駐所偵訊時，在有偵查犯罪職權之機關 或個人發覺其犯罪前，自動向彰化縣警察局彰化分局警員吳
崇敬、茅富雄二人自首其施用第一級毒品海洛因之犯行，並 同意接受採尿及主動接受裁判，其經採集之尿液經送驗後， 結果確呈嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理 由
一、上揭連續施用第一級毒品海洛因多次之犯罪事實，業據被告 甲○○於本院審理時坦承不諱，而被告先後於九十五年四月 十一日、九十五年五月十五日為警所採集之尿液經送檢驗， 其結果確均呈現嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽，則被告就其連續施用第 一級毒品海洛因多次之自白核與事實相符，足堪採信。另被 告係經送觀察、勒戒執行完畢後出所，故被告此次於出所後 再為施用第一級毒品之犯行，應確係另行起意無訛。另按刑 法第六十二條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即 得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得 謂已發生嫌疑（最高法院七十二年台上字第六四一號判例意 旨參照）。本件有關被告先後二次涉犯施用毒品海洛因之犯 行，或係警員在未持有搜索票，而被告外觀亦無何特徵足以 顯現其係現行犯或準現行犯之情形下，偶因在彰化縣彰化市 ○○路○段一八九巷口，因形跡可疑經警向其盤查時，被告 見狀即主動向彰化縣警察局彰化分局警員高長源、魏桔椿二 人自首其施用第一級毒品海洛因之犯行；或係因另涉贓物、 竊盜案件，在其到彰化縣警察局彰化分局花壇分駐所偵訊時 ，而被告外觀亦無何特徵足以顯現其係現行犯或準現行犯之 情形下，被告即在警員製作筆錄時主動向彰化縣警察局彰化 分局警員吳崇敬、茅富雄二人自首其施用第一級毒品海洛因 之犯行，此過程分別有被告九十五年四月十一日、九十五年 五月十五日警局偵訊筆錄附卷可憑，足認被告先後二次確均 係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動供 述其施用第一級毒品海洛因，自均係屬符合自首之要件無誤 。又被告前曾因施用第一級毒品海洛因案件，經本院以九十 二年度毒聲字第六號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用 毒品之傾向，於九十二年一月二十二日執行完畢出所，並由 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十二年一月二十二日以 九十二年度毒偵字第一三六號為不起訴處分確定在案，故被 告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再為施用第一級毒品
之犯行，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行 洵堪認定。
二、查我國刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一 日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院 九十五年度第八次刑事庭會議決議之決議內容，有關新舊法 之適用原則如下：
㈠新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條 第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以 行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律 均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。 ㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較。
㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之 法律。
三、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法 施用。是被告甲○○施用第一級毒品海洛因之行為，核係犯 毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。查被 告為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施 用之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告行為後，刑法關 於連續犯、累犯及自首等規定均有修正，依前揭最高法院九 十五年度第八次刑事庭會議決議內容，應綜其全部罪刑之結 果而為比較後，始得判斷應適用新法或舊法，經本院為如附 表所示之比較後，認本件依刑法第二條第一項前段，就以下 連續犯、累犯及自首等適用，應依舊法。又查被告先後多次 施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相 同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正 前刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。另公訴 人雖未敘及被告自九十五年四月九日晚間九時許後起至九十 五年五月十四日下午六時許止，連續施用第一級毒品海洛因 多次之犯行（即檢察官移送併案之九十五年度毒偵字第二六 七０號部分），惟此部分連續施用第一級毒品海洛因多次之 犯行與檢察官起訴被告連續施用第一級毒品海洛因多次部分 ，不僅時間緊接，且手段亦相同，有連續犯裁判上一罪關係 ，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。次查 查被告前曾於九十三年六月十四日、九十三年十月二十五日 ，因詐欺及違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以九十
三年度易字第二二九號、九十三年度訴字第八五五號各判處 有期徒刑五月、七月確定，後上開二罪並經本院以九十三年 度聲字第一九六七號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑十 一月，經送監執行於九十四年七月十一日因縮刑期滿執行完 畢，並於翌日即九十四年七月十二日出監，有臺灣高等法院 前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執 行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。末查被告施用第一 級毒品海洛因之犯行，於警方尚未發覺前，即先後主動向彰 化縣警察局彰化分局警員高長源、魏桔椿二人自首；及向彰 化縣警察局彰化分局警員吳崇敬、茅富雄二人自首，被告對 於未發覺之罪自首而接受裁判，應依自首之規定減輕其刑， 上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減之。爰審酌被告曾 因施用毒品經送觀察勒戒一次，而仍未知警惕又再犯本案之 罪，足見其雖經觀察、勒戒治療程序，仍未徹底袪除施用毒 品之惡習，猶再次施用，致深陷毒癮而難以自拔，顯未能善 體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良 法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚 未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用第一級毒品 海洛因之次數、期間長短，犯罪之動機、目的、所生危害及 犯罪後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第六十二條前段，判決如主文。本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十八 日 刑事第二庭 法 官 許旭聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十八 日 書記官 黃幼華
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。附表：
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│編號│修正事項 │ 以各別修正事項討論新、舊法之比較適用 │
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│ 一 │自首部分 │刑法第六十二條有關自首之規定，在新法部分係規定「得│
│ │ │減輕其刑」，而舊法時則係規定「減輕其刑」，經比較修│
│ │ │法前後之規定，應認修正前刑法第六十二條之規定，對行│
│ │ │為人有利。 │
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│ 二 │連續犯部分│被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業經刪除，│
│ │ │而本件被告全部行為均在舊法時期，雖裁判在新法時，惟│
│ │ │修正前刑法第五十六條有關連續犯之規定，係將反覆實施│
│ │ │之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至二分之一│
│ │ │。而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上將視各種具體│
│ │ │犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，或評價為│
│ │ │一罪，或評價為併罰之數罪（參照該條修法理由）。若評│
│ │ │價為數罪而分別科處，顯對被告更為不利，依刑法第二條│
│ │ │第一項前段之規定，自應適用修正前刑法第五十六條之規│
│ │ │定較有利於被告。 │
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│ 三 │累犯部分 │刑法第四十七條有關累犯之規定，修正後刑法第四十七條│
│ │ │第一項限制以故意再犯者為限，方成立累犯，而本件被告│
│ │ │之施用毒品犯行本即屬「故意」再犯，故修法前後之規定│
│ │ │，對本件被告累犯之認定，不生任何影響，依刑法第二條│
│ │ │第一項前段之規定，認仍應適用修正前刑法第四十七條之│
│ │ │規定。 │
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│總結：本案經綜合前開結果，認仍應適用舊法之規定。 │
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