臺灣彰化地方法院刑事判決 95年度訴字第1018號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（
選任辯護人 楊振芳律師
上列被告因販賣毒品案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第47
98號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。扣案海洛因拾伍包（毛重約柒公克）沒收銷燬之；行動電話機具（門號0000000000號）壹支沒收；未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新台幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案甲基安非他命叁包（毛重約壹點貳公克）沒收銷燬之；行動電話機具（門號0000000000號）壹支沒收；未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新台幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾肆年陸月，扣案海洛因拾伍包（毛重約柒公克）、甲基安非他命叁包（毛重約壹點貳公克）均沒收銷燬之；行動電話機具（門號0000000000號）壹支沒收；未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新台幣貳萬肆仟元及販賣第二級毒品甲基安非他命所得新台幣肆仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（綽號「萬里」）明知海洛因、甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品， 不得非法販賣，因工作收入不豐，且其本身有施用毒品之習 性，在亟欲求得財物及免費獲得毒品施用之情況下，乃分別 基於意圖販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命 以營利之概括犯意，自95年2月間某日起至同年5月20日、22 日間某日止，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工 具，與買方相約地點後，販賣第一級毒品海洛因予巫秋陽、 陳年發、陳智聰多次，販賣第二級毒品甲基安非他命予曾鈺 峰約4、5次。計甲○○販賣海洛因、甲基安非他命之購買者 、交易價格、時間、地點及次數如下：
㈠、巫秋陽自95年4月中旬起至5月18日15時許，以每包新台幣（ 下同）1000元之價格，在彰化縣大村鄉○○村○○路佳客遊 藝場外面附近、同縣員林鎮○○路之「全民遊藝場」等處， 向甲○○購買海洛因約2、3次（基於罪疑唯輕原則，以巫秋 陽所述之最低次數計算，為甲○○有利之認定），合計販賣 所得為2,000元（2Ⅹ1,000元）。
㈡、陳年發自95年農曆年後起至同年5月20日左右止，在羽田汽 車、上開佳客電子遊戲場等處，以每包500元至1000元不等 之價格販賣海洛因予陳年發20次，其中2000元1次、1000元 17 次、500元2次，合計販賣所得為20,000元。㈢、陳智聰自95年2月份起至同年5月20日、22日間某日，在佳客 電子遊戲場，以每包1000元之價格，向甲○○購賣海洛因2 、3次（基於罪疑唯輕原則，以陳智聰所述之最低次數計算 ，為甲○○有利之認定），合計販賣所得為2,000元（2Ⅹ1, 000元）。
㈣、曾鈺峰自95年2月份起至同年5月1日止，在佳客電子遊藝場 或大業大學附近之路旁，以每包1000元至1500元不等之價格 ，販賣甲基安非他命予曾鈺峰4、5次，其中1500元1次，100 0元3、4次（基於罪疑唯輕原則，以曾鈺峰所述之最低次數 計算，為甲○○有利之認定），合計販賣所得為4,500元（ 1500元＋3Ⅹ1,000元）。
嗣經警方聲請以通訊監察方式，在甲○○位於彰化縣大村鄉 ○○村○○路56-5號之住處搜索查獲，並扣得門號00000000 00號行動電話1支（行動電話號碼：0000000000）、海洛因 15包（毛重共約7公克）、甲基安非他命3包（毛重共約1.2 公克）。
二、案經彰化縣警察局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有關證據能力部分之說明：
以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依 刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力，核 先敘明。
貳、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理中供承不 諱，核與證人即向被告分別購買海洛因、甲基安非他命之巫 秋陽、陳年發、陳智聰、曾鈺峰於警訊、偵查中所證述之內 容相符。另亦有被告使用供之聯絡販賣海洛因事宜之門號00 00000000號電話之雙向通聯紀錄及門號0000000000號電話監 聽譯文附卷可稽，而觀該譯文內容所示，非但與被告上開自 白相符，亦與前開證人巫秋陽等人所供互合，是被告之前開 自白，應可採信。而扣案之白色粉末15包、白色結晶物3包 ，經初步檢驗結果，確實係海洛因、甲基安非他命無誤，有 彰化縣警察局刑警大隊毒品初步檢驗報告單1紙在卷可佐。 此外，復有上開海洛因15包（毛重共7公克）、甲基安非他 命3包（毛重1.2公克）、供販賣海洛因及甲基安非他命聯絡
之門號0000000000號行動電話1支扣案為憑。二、按販賣毒品海洛因、甲基安非他命，刑責極重，故販賣毒品 行為，均以隱匿方式為之，既無公定價格，復容易因分裝而 增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標 準，非可一概而論，是以販賣之所得、次數及利潤，除非被 告坦承犯行，且價量俱臻明確外，究難察得詳實內情，然販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利而販 賣則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴 利可圖，茍非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣毒品 之理，遑論販賣之對象即巫秋陽、陳年發、陳智聰、曾鈺峰 等人，並非至親好友，被告確有販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命，而均有營利之意圖，要無疑義。三、至於證人曾鈺峰雖嗣後翻異前詞，表示係請託被告甲○○代 買毒品云云，惟查：
㈠、此已與被告於本院審理中之自白不符，且購買毒品事實上會 增加自己遭警方查緝之危險，不熟識之人根本不可能為他人 代買毒品。證人曾鈺峰連被告甲○○之本名皆不知悉，與被 告甲○○僅係點頭之交，被告甲○○並無為證人曾鈺峰購買 毒品之理、證人曾鈺峰也不可能是請被告甲○○代為購毒。 因此即便證人曾鈺峰向被告甲○○表示「可以幫我拿一點嗎 」，事實上其意思也不是請託被告甲○○代購毒品，而是要 向被告甲○○購買毒品；被告甲○○也不是基於朋友情誼代 替證人曾鈺峰購買毒品，而是將毒品賣給證人曾鈺峰。此從 證人曾鈺峰翻異前詞後當庭表示「我不確定他是賣我還是幫 我拿」可見一斑，因為證人曾鈺峰只關心他拿出錢可以跟被 告甲○○拿到毒品，根本不在乎被告甲○○的毒品從何而來 。另從證人曾鈺峰表示「有時候他沒有貨」，益徵被告甲○ ○是販賣毒品予證人曾鈺峰無誤，否則被告甲○○只要沒有 貨就不能拿毒品給證人曾鈺峰，那「幫忙」幫在何處？㈡、證人曾鈺峰第一次偵訊時，其用詞均為「買」一詞，與「代 買」之含意，並不相同，在長達20分鐘之偵訊過程中，本有 充足之機會向偵查檢察官表達自己之意思，因此其嗣後變更 之證詞，實乃迴護被告之詞，不可採信。故應以證人曾鈺峰 第一次之證詞較為可信。
四、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一、二級毒品犯行事 證明確，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華 總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施
行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院 95年5月23日刑事庭第8次會議有關新舊法適用原則之決議， 新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第 2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又基於罪刑法定 原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律 有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規 定，始有新刑法第2條第1項之適用。另於比較時應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜 其全部罪刑之結果而為比較。且從刑附屬於主刑，除法律有 特別規定者外，依主刑所適用之法律。本案涉及法律變更之 部分，經依如附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利 於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於 被告之舊刑法，先此敘明。
二、查海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及社會之危害 性程度，已分別為毒品危害防制條例第2條第1項第1、2款列 為第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。又毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，第 11條第1項、第2項係將「販賣」與「持有」為分別之處罰規 定，則單純之「持有」，固不包括「販賣」，但「販賣」之 過程中，其取用毒品本身就是「持有」，該「持有」行為， 應係「販賣」行為之當然過程，而為「販賣」行為之部分行 為，法律上自宜僅就「販賣」行為為包括之評價，不應另就 「持有」予以論罪（此參閱最高法院74年度台上字第3400、 3404號判例要旨，原「被告為供販賣而於販賣前持有海洛因 之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之寫 法，未能區別吸收犯與法條競合之吸收關係之不同。）。又 被告多次販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行 ，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意反 覆為之，應分別依連續犯之規定各論以一販賣第一、二級毒 品罪，但販賣第一級毒品罪之法定本刑除了罰金刑外，為死 刑、無期徒刑，依法不得加重之；又販賣第二級毒品罪其法 定刑無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑及罰金刑部分 依法加重其刑。被告所犯上開連續販賣第一級毒品罪與連續 販賣第二級毒品罪二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予 分論併罰。至公訴人雖未敘及事實欄第一點編號㈠被告於95 年5月18日15時許，販賣海洛因予巫秋陽1次，交易金額1000
元以外之犯行，惟與起訴書販賣第一級毒品犯行部分，有連 續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院對此自應併 予審理。
三、再者，本院認為被告販賣海洛因之對象不多，販賣所得金額 非鉅，販賣之數量及獲取之利益尚非龐大，未若專以販毒維 生之毒梟可比，倘處以死刑或無期徒刑，實嫌過重，其犯罪 在客觀上足以引起一般人之同情，情節堪可憫恕，因新刑法 第57、59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解 之明文化，非屬法規變更，是爰依新刑法第59條之規定，酌 量減輕被告之刑。爰審酌被告年輕體健，明知施用管制毒品 有害身心健康，竟分別販賣戕害身心之海洛因、甲基安非他 命獲利，危害社會秩序，及其犯罪之動機、方法、所生之損 害、獲得之利益暨犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑（依據修正前刑 法第51條第5款但書之規定，有期徒刑不得逾20年）。另本 院審酌被告上開犯罪情節，認以對被告量處如主文所示之刑 已足懲其行，尚無另對被告處以併科罰金刑之必要，附為敘 明。
四、扣案之毒品海洛因15包（毛重共約7公克）、甲基安非他命 3包（毛重共約1.2公克），為被告所有，供其販賣所用，另 依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；次按毒 品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其 價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如 所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發 生追徵價額之問題（參閱最高法院93年台上字第2743號判決 要旨）。本案扣案之門號0000000000號行動電話1支，係被 告所有，屬供其販賣海洛因所用之工具，應依同條例第19條 第1項沒收。至於販賣第一級毒品所得財物24,000元、販賣 第二級毒品所得財物4,500元，應依同條例第19條第1項之規 定宣告沒收之，又因尚未扣案，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
五、扣案之玻璃吸食器1支、行動電話（行動電話號碼：0000000 000）1支，查無據證明與本案犯罪有關，無從宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、修正
後刑法第59條、刑法第50條、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 石馨文
法 官 黃齡玉
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 4 日 書記官 廖建興
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併 科新臺幣5百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。⑥前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。附表：
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│比較 │舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│
│法條 │用之法律效果 │之法律效果 │則比較結果 │
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│舊刑法│數次販賣海洛因│連續犯之形成結構│本條從舊刑法│
│第56條│之行為，時間緊│，本質上就是各自│第56條之規定│
│ │接，顯係基於概│都得以獨立之犯罪│，較有利於被│
│ │括之犯意，觸犯│，亦即是數罪之性│告。 │
│ │構成要件相同之│質，因具備連續關│ │
│ │罪名，應依連續│係，而以單一評價│ │
│ │犯論以一罪，但│之模式來處理，因│ │
│ │得加重其刑至 │此，在連續犯廢除│ │
│ │二分之一（法定│後，原各自獨立之│ │
│ │本刑除了罰金刑│數個犯行，應回歸│ │
│ │外，為死刑、無│數罪併罰之規定處│ │
│ │期徒刑，依法不│理。 │ │
│ │得加重之）。 │ │ │
├───┼───────┼────────┼──────┤
│新、舊│舊刑法第33條第│新刑法第33條第5 │本條應依新刑│
│刑法第│5款規定：「罰 │款關於主刑罰金已│法第2條第1項│
│33條第│金：（銀元）1 │修正為：「罰金：│前段之規定，│
│5款 │元以上。」關於│新台幣1千元以上 │適用行為時之│
│ │罰金刑之法定範│，以百元計算。」│法律，即從修│
│ │圍較低。 │修正後關於罰金刑│正前刑法第33│
│ │ │之法定範圍顯已提│第5款。 │
│ │ │高。 │ │
├───┼───────┼────────┼──────┤
│刑法第│第4款前段宣告 │未修正 │本條從舊刑法│
│51條第│之最重刑為無期│ │較有利於被告│
│4、5款│徒刑者不執行他│ │ │
│ │刑 │ │ │
│ ├───────┼────────┤ │
│ │第5款宣告多數 │宣告刑最長不得逾│ │
│ │有期徒刑，宣告│30年。 │ │
│ │刑最長不得逾20│ │ │
│ │年。 │ │ │
├───┼───────┼────────┼──────┤
│刑法第│第1項死刑不得 │未修正 │本條從舊刑法│
│64條 │加重。 │ │較有利於被告│
│ ├───────┼────────┤ │
│ │第2項死刑減輕 │死刑減輕者，為無│ │
│ │者，為無期徒刑│期徒刑。 │ │
│ │，或為十五年以│ │ │
│ │下十二年以上有│ │ │
│ │期徒刑。 │ │ │
├───┼───────┼────────┼──────┤
│刑法第│第1項無期徒刑 │未修正 │本條從舊刑法│
│65條 │不得加重。 │ │較有利於被告│
│ ├───────┼────────┤ │
│ │第2項無期徒刑 │無期徒刑減輕者，│ │
│ │減輕者，為七年│為二十年以下，十│ │
│ │以上有期徒刑。│五年以上有期徒刑│ │
│ │ │。 │ │
├───┼───────┼────────┼──────┤
│舊刑法│罰金刑之加重，│罰金刑之加重，依│本條從舊刑法│
│第68條│依舊刑法第68條│新刑法第67條規定│較有利於被告│
│、新刑│規定，僅加重其│，其最高度及最低│ │
│法第67│最高度。 │度同加重之。 │ │
│條 │ │ │ │
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│綜合比較結果： │
│因被告依舊刑法應成立連續犯，只論以一罪，但得加重其刑至│
│2分之1（法定本刑除了罰金刑外，為死刑、無期徒刑，依法不│
│得加重之）。然依新刑法則應依數罪併罰之方式處理，再加上│
│刑法第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項等規定，綜合 │
│其全部罪刑之比較，應以舊刑法較有利於被告，故本案應一體│
│適用舊刑法。 │
└───────────────────────────┘