臺灣屏東地方法院民事判決 95年度簡上字第40號
上 訴 人 士鴻營造股份有限公司
樓
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
丙○○
被上訴人 曾培鈞即三捷企業社
訴訟代理人 許清連律師
李錦臺律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年2
月24日本院94年度屏簡字第186 號第一審判決提起上訴，本院於
民國95年7 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人給付超過新台幣伍萬參仟參佰零柒元部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件被上訴人起訴請求上訴人給付工 程款新台幣（下同）125,740 元，嗣於原審言詞辯論程序中 縮減為124,165 元（原審卷第210 至211 頁），核與前開規 定相符，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國92年間承攬高雄縣立特殊 教育學校教學農場、教學步道含矮牆、停車場整修之新建工 程（下稱新建工程），其中彩晶連鎖磚、植草磚、樹穴磚、 噴砂收邊界石鋪設工程（下稱系爭工程）則委由被上訴人施 作，約定單價含工資，彩晶連鎖磚每平方公尺370 元、植草 磚每平方公尺350 元、樹穴磚每公尺330 元、噴砂收邊界石 每公尺300 元，實作實算。另同時向被上訴人購買路緣石， 數量以實際施作所需計算。系爭工程業經完工，並已驗收完 畢，材料款756,009 元，工資150,550 元，共計906, 559元 。詎上訴人僅部分清償，尚欠124,165 元未為給付，屢經催 討，均無結果，為此訴請上訴人清償前開款項及法定遲延利 息。於原審聲明：上訴人應給付被上訴人124,165 元，及自 93年7 月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。三、上訴人則以：
㈠被上訴人主張之施作數量中，連鎖磚及植草磚與現場實際施
作數量不符。又系爭工程於92年12月26日即已訂立，而上訴 人承攬之新建工程原預定於93年2 月23日完工，兩造約定最 遲於93年2 月1 日前應將上開材料送審完畢，詎被上訴人就 前開材料送審、交貨及施工均有遲延，致新建工程於93年3 月29日始完工，遭業主高雄縣立特殊教育學校扣款91,082元 ，上開工程遲延可歸責於被上訴人，上訴人就前開逾期扣款 ，自得於被上訴人請求之工程款中扣除。
㈡被上訴人承攬項目，須以山貓整平襯墊砂以鋪設磚塊，被上 訴人施作系爭工程時已逾完工期限，上訴人為縮短被上訴人 施作工時，乃代叫山貓代被上訴人施作整平襯墊砂工程，支 出山貓費用10,000元，此部分應由被上訴人負責。上訴人依 被上訴人實際施作數量，於扣除前開費用後，已全數將工程 款支付被上訴人，並由被上訴人在估驗請款單中簽具領款， 被上訴人之請求顯無理由。於原審聲明：被上訴人之訴駁回 ；如受不利判決，願供擔保免予假執行。
四、原審以：
㈠依兩造92年12月26日報價單約定，山貓工具等費用應由上訴 人支付，上訴人辯稱被上訴人請求之工程款中應扣除山貓費 用10,000元，不足採信。
㈡新建工程預計93年2 月23日完工，遲至93年3 月29日完工， 逾期34天，可歸責被上訴人者為29日，上訴人經業主以逾期 34日扣款91,082元，其中29日逾期扣款因可歸責被上訴人， 故被上訴人應負擔77,688元。
㈢連鎖磚面積步道部分1167.46 平方公尺、停車場223.09平方 公尺，共計1390.55 平方公尺，每平方公尺含工資單價為37 0 元，共計514,504 元。植草磚部分面積488.5 平方公尺， 每平方公尺含工資單價為350 元，共計170,975 元。樹穴磚 140.8 平方公尺、路緣石材料373.2 公尺、鋪設路緣石44.4 公尺、噴砂路緣石材料450 公尺，依兩造約定單價樹穴磚為 330 元、路緣石材料為190 元、鋪設路緣石工資60元、噴砂 路緣石材料240 元，共計228,036 元。綜上金額，並扣除上 訴人已給付之材料款635,300 元、工資147,094 ，及逾期扣 款77,688元，則被上訴人尚得向上訴人請求工程款53,433元 。
㈣被上訴人未能舉證已於本院核發支付命令前向上訴人請求給 付工程款，故上訴人應自支付命令送達之94年4 月1 日起負 遲延責任。
㈤故判決：⒈上訴人應給付被上訴人53,433元，及自94年4 月 1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉被上訴人其 餘之訴駁回。⒊訴訟費用由上訴人負擔42％，餘由被上訴人
負擔。⒋本判決得假執行。但上訴人如於執行標的物拍定前 ，以53,433元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。五、上訴人不服提起本件上訴，於本院以：㈠上訴人對被上訴人 於94年11月25日陳報狀主張彩晶連鎖磚1390.648平方公尺及 植草磚468.525 平方公尺一情，並無爭執，原審竟另行計算 面積，顯有不當。㈡依工程慣例，鋪設襯墊砂之鋪設施工本 應由被上訴人負責，是山貓工具之費用自應由被上訴人負擔 。㈢因限於停車場面積、位置之關係，停車位有3 個需變更 位置，故93年3 月29日3 個停車位之施工非為追加工程，被 上訴人早經上訴人工地主任通知，卻未即時施工，應負遲延 責任。又本件係因被上訴人遲延進料導致逾期，上訴人無須 負擔原審所指5 日之遲延責任等語，資為抗辯，並聲明：原 判決廢棄；上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上 訴人則以：原審以兩造不爭執之履勘數據計算實際施作連鎖 磚、植草磚面積，並無違誤；兩造並未約定竣工日期，被上 訴人自無遲延完工情事，又上開3 個停車位縱非追加，亦屬 變更，本不得歸責於被上訴人等語置辯，於本院聲明：上訴 駁回。
六、被上訴人主張上訴人於92年間承攬上開新建工程，其中系爭 工程由上訴人委由被上訴人施作，約定單價含工資彩晶連鎖 磚每平方公尺370 元、植草磚每平方公尺350 元、噴砂收邊 界石每公尺300 元、樹穴磚每公尺330 元，依實際施作數量 計算，並向被上訴人購買路緣石，數量亦以現場實際施作所 需計算等情，業據兩造所不爭執（原審卷第30頁）。又兩造 對被上訴人請款項目樹穴磚、噴砂收邊界石、路緣石之數量 ，及系爭工程於93年3 月29日完工，逾期34天，並於93年3 月29日驗收完畢之事實，亦不爭執。是本院所應審究者為： ㈠兩造系爭工程承攬合約關於整地所需山貓費用應由何人負 擔？㈡系爭工程逾期完工，是否可歸責於被上訴人？㈢被上 訴人實際施作彩晶連鎖磚、植草磚數量為何？其得請求之工 程款為何？茲論述如下。
七、兩造系爭工程承攬合約關於整地所需山貓費用應由何人負擔 ？
㈠被上訴人主張兩造系爭工程合約以92年12月26日報價單為準 ，並未包含整地山貓費用等情，業據提出92年12月26日報價 單1 紙為證（原審卷第24頁），上訴人對該報價單之真正雖 不爭執（原審卷第181 、218 頁），惟否認上情，並以前揭 情詞置辯。經查，被上訴人所提92年12月26日報價單記載之 項目單價，均與被上訴人請款之項目單價，及上訴人同意被 上訴人請款之項目單價相符，此有估驗請款單、請款單附卷
可按（原審卷第11、21頁），且為兩造所不爭，應信為實； 參以被上訴人於傳真前開報價單後，兩造即未再就項目單價 另行更動，足徵兩造系爭工程合約，係以前開92年12月26日 報價單內容為據，至為明確。
㈡兩造不爭執之上開92年12月26日報價單業於第⑴點約定「本 報價工程不含整地、級配、回填土、砂、山貓工具、水泥」 等詞明確，顯見兩造於該報價單約定之工程款，不含整地、 級配、土、砂、山貓工具等費用，上訴人空言此部分費用依 工程慣例應由被上訴人支出，然未能舉證以實其說，此部分 辯解，自屬無據，難以採信。又該新建工程須先整地，鋪設 級配夯實後，再鋪設襯墊砂，最後鋪設磚頭，其中整地及鋪 設襯墊砂須以山貓作為輔助，此部分工程既未在兩造約定之 系爭工程項目中，業如上述，則該部分費用自應由承攬新建 工程之上訴人自行負擔，上訴人辯稱應在被上訴人請款金額 中扣除山貓費用10,000元云云，當屬無據，不足採信。八、系爭工程逾期完工，是否可歸責於被上訴人？ ㈠依高雄縣立特殊教育學校94年10月11日函文所示，新建工程 於92年10月30日由設計師設計完成後，92年11月18日公開上 網招標，並於92年12月2 日由上訴人得標，有該函文（原審 卷第177 頁）在卷可稽，應信屬實。又依該函檢附設計圖所 示，新建工程於設計時，對於連鎖磚、植草磚、噴砂收邊界 石、樹穴磚之規格及顏色均已確定；參以被上訴人於報價單 中以紅筆記明93年1 月30日傳真予製造廠商中美水泥製品股 份有限公司李欣修等詞（原審卷第24頁），及證人李欣修於 原審證述：「連鎖磚、植草磚、樹穴磚是被上訴人於93年1 月底跟我們買的，當時訂貨被上訴人就有提供材質、顏色給 我們，我們才有辦法生產，下單後1 至2 週我們就可以交貨 」等語明確（原審卷第180 頁），足徵兩造於93年1 月底之 前，對於上開磚頭之顏色、規格均已確定。
㈡依被上訴人92年12月26日報價單所示（原審卷第24頁），兩 造約定購買材料之項目為彩晶連鎖磚、植草磚、噴砂收邊界 石、樹穴磚，其中噴砂收邊界石特別記載93年2 月1 日才可 以交貨，顯見前開材料中，噴砂收邊界石乃屬最遲交貨之材 料。再者，系爭工程施工前，材料之規格、材質、顏色需先 送審始得施工一節，應為被上訴人所明知，兩造既約定材料 至遲需於93年2 月1 日交付上訴人，於材料未送審前，系爭 工程自屬無法施作，故衡諸常情，於前開期日前，上訴人應 會要求被上訴人按期將材料送審，其辯稱被上訴人應於前開 期日前交付材料並提供相關樣本、資料送審等語，自堪採信 。況依宏鉅工程顧問有限公司94年12月12日宏鉅（94）高縣
府學校函字第941212-029號函所示，系爭工程材料係於93年 2 月17日送審，同年2 月24日通過，共計8 日，有該函附卷 可稽（原審卷第202 至206 頁），足證被上訴人就材料送審 顯有遲延，被上訴人未能舉證證明該遲延係不可歸責於己， 自應就材料遲延送審以致延宕工期負責。
㈢依本院向高雄縣立特殊教育學校函調之施工日報表記載，該 新建工程業於93年2 月10日完成級配整平夯實滾壓（原審卷 第64頁），核與證人即上訴人工地主任丙○○於本院證述： 「停車位下面要整地及級配壓實按照合約係由上訴人施作， 是在93年2 月10日完成的」等語相符（原審卷第192 頁）， 顯見被上訴人於93年2 月11日起即可進場施作其承攬部分。 又於93年3 月16日至93年3 月23日，由被上訴人施工鋪設路 緣石、連鎖磚、植草磚；於93年3 月27日，由上訴人鋪設瀝 青混凝土；於93年3 月29日，由被上訴人鋪設植草磚一節， 有前開施工日報表在卷可按（原審卷第40頁至46頁），且為 兩造所不爭執，堪信屬實，由上可知，被上訴人就系爭工程 之施工，僅需9 日即可完工。
㈣對照兩造約定契約內容，被上訴人承攬之系爭工程業於93年 3 月23日施作完畢，而瀝青混凝土部分，為停車位旁通往大 門之車道，依工程慣例，車道之鋪設，須待兩旁停車位施工 完畢後，再行鋪設，惟上訴人於被上訴人施作完畢後，遲至 93年3 月27日始為鋪設（原審卷第41頁），鋪設1 日即已完 工，其對何以93年3 月24日至26日未能施作之原因未予說明 ，該3 日之遲延自難歸責於被上訴人。又上訴人復於本院辯 稱此係被上訴人進料遲延所致，然瀝青混凝土施工本非被上 訴人承攬項目，難認有何進料遲延可言，上訴人之辯解，當 屬無據。另證人丙○○於原審證稱：「業主在93年3 月20幾 日告訴我停車位有變更，應就不足的3 個停車位進行補作」 等語明確（原審卷第192 頁），核與證人潘順居於原審證述 ：「93年3 月26日被上訴人告訴我車位不夠，要增加3 個」 等詞相符（原審卷第191 頁），益見被上訴人於93年3 月29 日施作部分係屬變更或追加工程，不在原系爭工程規劃範圍 內，是93年3 月28日至29日共2 日之遲延，亦難認可歸責於 被上訴人。
㈤綜合上述，被上訴人本於93年2 月11日即可進場施工，如其 當時即已進場，施作8 日（扣除變更追加之1 日）後應為93 年2 月18日，而前開新建工程預計竣工日期為93年2 月23日 ，有驗收證明在卷可憑（原審卷第13頁），顯見新建工程當 無逾期之可能。然該新建工程實際至93年3 月29日始為竣工 ，逾期34日，扣除不應由被上訴人負責之前開日數，遲延期
間可歸責於被上訴人者應為29日（34－5 ＝29）。上訴人經 業主以逾期34日為由扣款91,082元，其中29日逾期扣款可歸 責於被上訴人，故被上訴人就逾期扣款部分，應負擔77,688 元（91,082×29/34 ＝77,688，元以下4 捨5 入）。九、被上訴人實際施作彩晶連鎖磚、植草磚數量為何？其得請求 之工程款為何？
㈠彩晶連鎖磚：
⒈教學步道部分：
原審會同兩造履勘現場，經兩造同意（原審卷第192 頁）， 就教學步道以步道中心為基準，測得長度184.4 公尺、寬度 5.90公尺，以長方形方式計算面積；並於步道末端加計長度 1.15公尺、寬度0.58公尺之三角形步道，以三角形方式計算 面積。共計此部分彩晶連鎖磚實際施作面積為1088.29 平方 公尺（184.4 ×5.9 ＋1.15×0.58÷2 ＝1088.29 ，算至小 數點下2 位4 捨5 入），此有勘驗筆錄、勘驗附圖在卷可憑 （原審卷第191 至195 頁）。
⒉方形步道部分：
又主步道旁有2 個方形步道，勘驗附圖編號Ｂ部分之方形步 道，分為2 個長條形步道，1 個步道長5.87公尺、寬5.25公 尺，其中2 個樹穴長寬分別為0.8 公尺、0.73公尺及0.96公 尺、0.81公尺應予扣除，經扣除後步道面積為29.46 平方公 尺（5.87×5.25－0.8 ×0.73－0.96×0.81＝29.46） 。另 一長形步道長5.87公尺、寬3.01公尺，面積為17.67 平方公 尺（5.87×3.01＝17.67） 。勘驗附圖編號Ｃ部分方形步道 ，長5.87公尺、寬5.4 公尺，面積為31.70 平方公尺（5.87 ×5.4 ＝31.70） ，以上方形步道面積合計78.83 平方公尺 。
⒊停車場部分：
長方形部分長5.905 公尺、寬0.495 公尺，70排，面積204. 61平方公尺（5.905 ×0.495 ×70＝204.61）；又長分別為 5.77、5.23、5.36、4.84、4.72、4.31、4.20公尺，寬均為 0.495 公尺，7 排，合計面積17.04 平方公尺（〈5.77＋5. 23＋5.36＋4.84＋4.72＋4.31＋4.20〉×0.495 ＝17.04） ；另三角形部分長3.6 公尺、寬0.8 公尺，1 排，面積1.44 平方公尺（3.6 ×0.8 ÷2 ＝1.44），以上合計面積223.09 平方公尺。
⒋綜上，彩晶連鎖磚現場實際施作面積應為1390.21 平方公尺 （1088.29 ＋78.83 ＋223.09＝1390.21） 。 ㈡植草磚：
⒈長方形部分長5.905 公尺、寬1.94公尺，35排；長5.905 公
尺、寬0.16公尺，23排，面積共計422.68平方公尺（5.905 ×1.94×35＋5.905 ×0.16×23＝400.95＋21.73 ＝422.68 ）。
⒉梯形部份上底3.6 公尺、下底4.16公尺、高3.22公尺，面積 為12.49 平方公尺（〈3.6 ＋4.16〉×3.22÷2 ＝12.49） 。長方形部分：長4.77公尺、寬1.6 公尺，3 排；長4.5 公 尺、5.02公尺、5.55公尺，寬均1.93公尺各1 排，面積共計 51.99 平方公尺（4.77×1.6 ×3 ＋〈4.5 ＋5.02＋5.55〉 ×1.93＝22.90 ＋29.09 ＝51.99） 。 ⒊停車位花舖前後三角地帶之直角三角形每邊0.3 公尺，每個 花舖4 個角，計11個花舖亦鋪設植草磚，面積合計1.98平方 公尺（0.3 ×0.3 ÷2 ×4 ×11＝1.98）。 ⒋綜上，前開所測數據，均為兩造所不爭執，有勘驗筆錄、勘 驗附圖等資料在卷可佐（原審卷第191 至197 頁），故扣除 前開植草磚上所設半徑0.45公尺之圓形自來水蓋後，實際施 作植草磚面積合計488.5 平方公尺（422.68＋12.49 ＋51.9 9 ＋1.98－〈0.45×0.45×3.1415〉＝488.5） 。 ㈢上訴人雖辯稱：對被上訴人於94年11月25日陳報狀主張之彩 晶連鎖磚1390.648平方公尺及植草磚468.525 平方公尺並無 爭執云云，然查，該陳報狀經送達上訴人後，上訴人並未表 示對此部分不爭執，此有原審卷宗可查，其此部分辯解，不 足採信。是原審依兩造履勘測量所得之不爭執數據，計算彩 晶連鎖磚及植草磚之鋪設面積，難認有何違誤。 ㈣被上訴人得請求之工程款：
⒈連鎖磚：實際施作面積為1390.21 平方公尺，依兩造約定每 平方公尺含工資單價為370 元，共計514,378 元（1390.21 ×370 ＝514,378） 。
⒉植草磚部分：實際施作植草磚為488.5 平方公尺，依兩造約 定每平方公尺含工資單價為350 元，共計170,975 元（488. 5 ×350 ＝170,975） 。
⒊兩造對被上訴人請款項目中樹穴磚140.8 平方公尺、路緣石 材料373.2 公尺、鋪設路緣石44.4公尺工資、噴砂路緣石45 0 公尺數量不爭執，依兩造約定單價樹穴磚為330 元、路緣 石材料為190 元、鋪設路緣石工資60元、噴砂路緣石材料24 0 元計算，此部分工程款應為228,036 元（140.8 ×330 ＋ 373.2 ×190 ＋44.4×60＋450 ×240 ＝228,036） 。 ⒋被上訴人自承上訴人已給付材料款635,300 元、工資147,09 4 元（原審卷第211 頁），被上訴人就前開金額扣除已領金 額及逾期扣款77,688元，則其尚得向上訴人請求53,307元（ 514,378 ＋170,975 ＋228,036 －635,300 －147,094 －77
,688 ＝53,307） 。
⒌按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民 法第229 條第2 項、第233 條第1 項定有明文。茲被上訴人 對於向本院聲請對上訴人發支付命令前，是否向上訴人請求 給付工程款並未舉證證明，依前揭規定，上訴人負遲延責任 應自支付命令送達之日起算。上訴人於94年4 月1 日收受本 院核發之支付命令，則被上訴人請求上訴人給付按法定利率 計算之遲延利息應自94年4 月1 日起算。
十、綜上所陳，被上訴人依兩造間承攬契約請求如主文第1 項所 示之金額及利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求， 尚屬無據。原審計算工程款時因有誤算，致所得金額與本院 計算結果有126 元之誤差，從而，原判決認被上訴人得請求 之工程款於53,307元以內，於法並無不合，上訴意旨指摘此 部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；於 超過53,307元部分，上訴意旨指摘計算不當，為有理由，應 由本院廢棄改判如主文第1 項所示。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 7 月 12 日 民事第一庭 審判長法 官 羅心芳
法 官 林雅莉
法 官 翁世容
右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 溫訓暖
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日
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