臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度簡上字第82號
上 訴 人
即 被 告 麥若茵
選任辯護人 游玉招律師
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院民國106年1月19日105
年度桃簡字第1638號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：
105年度偵字第303號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、案經本院審理結果，首就原審適用簡易判決處刑程序才未論 述有無證據能力之證人余文中警詢筆錄該項證據，現經辯護 人、被告麥若茵於本院準備程序中表示不願列為判決援用之 證據（見本院簡上字卷第35頁背面至第36頁），析之著屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述，迄今未經檢察官舉證證明 具有可信之特別情況，亟須捨去該項證據不得作為本院允採 之證據資料，原審判決書另存疏未細察被告竊取告訴人余文 中財物之日期「民國103年10月8日被告搬離兩人同居處所之 前某日」略嫌簡單即應更正改為「103年10月8日被告搬離兩 人同居處所之前半年間某日」該項瑕疵，此段業經證人余文 中於本院審理中結證：其於被告搬出之前半年還曾見過被竊 物品未遭取走等語可憑（見本院簡上字卷第67頁背面），值 信被告竊取之時點乃係被告搬走之前半年間某日無訛，衡該 瑕疵尚未影響全案情節與判決本旨，揆以其餘認事用法暨刑 罰量度均無不合遂予維持，除引用附件原審判決書所記載之 事實、證據及理由外，茲補充：
㈠論諸證人余文中於檢察官偵訊中所為之證詞，著屬被告以外 之人於審判外之言詞陳述，然經具結在案（見檢方偵字卷第 19頁），並歷辯護人及檢察官於本院審理中進行交互詰問補 正所含詰問權欠缺之瑕疵（見本院簡上字第64頁至第68頁背 面），俾使完足成為合法調查之證據，未涉不當剝奪被告詰 問權之行使（最高法院96年度台上字第4064號、95年度台上 字第6675號刑事判決意旨參照），更無顯不可信之情形，依 刑事訴訟法第159條之1第2項規定，誠備證據能力；次論告 訴人與被告間對話紀錄其中告訴人之話語、玉寶山銀樓保單 ，仍屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟當事人 、辯護人於本院審理中從未爭執證據能力（見本院簡上字卷 第69頁至第70頁），而得被告、辯護人於本院準備程序中同 意納為證據使用（見本院簡上字卷第35頁背面至第36頁），
本院判斷各該陳述作成時之情境要無不妥之處，適為本案證 據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，可執為證。 ㈡訊據被告於本院準備程序、審理中縱坦承取走告訴人金牌7 面變賣之事實（見本院簡上字卷第34頁、第71頁至第73頁） ，卻猶矢口否認有何竊盜金牌7面之犯行，辯稱：金牌7面皆 乃告訴人於兩人交往期間所贈云云。經查：有關原審判決書 加以敘及之全部犯罪事實，咸經證人余文中於本院審理中結 證綦詳（見本院簡上字卷第64頁至第68頁背面），而其證詞 清楚指出未將金牌7面交付被告託管或贈與（見本院簡上字 卷第64頁背面），儘管被告自居獲贈人之身分言其不具不法 所有之意圖，但觀被告素來主張如何取得金牌7面之經過， 其於警詢、105年1月28日檢察官偵訊中告知係由被告贈與取 得（見檢方偵字卷第2頁背面、第17頁），迄至105年7月18 日檢察官偵訊中透露為其接受被告託管嗣後起意侵占取得（ 見檢方偵字卷第38頁），直到審理階段亦多翻異其說，忽曰 其把金牌7面放入塑膠袋再裝進珠寶盒內搬走攜離（見本院 簡上字卷第68頁背面至第69頁），忽曰搬走之前早先賣掉金 牌7面（見本院簡上字卷第71頁），不若告訴人始終訴諸被 告竊盜之堅指不移，復忖被告於本院準備程序中提及：「我 也不知道告訴人是什麼意思，他其實沒有說要送給我或要交 給我保管。」等語（見本院簡上字卷第35頁），毫無徵詢告 訴人是否同意變賣金牌7面逕行作主，可悉被告捨棄許多輕 易洽詢告訴人是否同意贈與金牌7面之方式不為、隱瞞告訴 人變賣換取現金之結果而欲獨吞變賣所得據為己有，是昭被 告處分金牌7面之目的全係出於為己所有之非法意圖甚灼， 又辯護人為被告抗辯答稱告訴人不滿兩人感情生變方起訟端 雖有所本，同時得以解釋告訴人發現金牌7面遭竊之後躊躇 頗久繼之追討未果才會選擇提告之時間落差，檢視辯護人呈 上之告訴人與被告間對話紀錄（見本院簡上字卷第54頁至第 57頁），尤可彰顯被告面臨告訴人知會將要提告一事便向告 訴人求饒之態度，益徵被告所辯不容採信。探究刑法第321 條第1項第3款所謂兇器之種類全無限制，凡客觀上能夠威脅 人之生命、身體、安全致含危險性者屬之（最高法院79年台 上字第5253號判例意旨參照），倘非被告手握螺絲起子行竊 ，無法轉開撬起裱框周圍之螺絲竊盜金牌7面得手，就其持 供行竊之螺絲起子固未扣案，然研螺絲起子為一金屬成分且 前端尖銳、質地堅硬之器械該等一般常人嫻知之經驗，是認 客觀上足以危害人之生命、身體、安全，務須歸為兇器之範 疇。承上，本案事證臻達明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第321第1項第3款攜帶兇器竊盜罪， 至聲請簡易判決處刑書原認被告係犯同法第335條第1項普通 侵占罪，乃存誤會，顧念兩者基本社會事實同一，原審循從 刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，委無不當。原審同 此認定，進而適用簡易判決處刑程序，依刑法第321條第1項 、第41條第1項前段、第38條之1條第1項前段、第3項及刑法 施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，量處有期徒刑6月 ，兼予諭知易科罰金之折算標準，並對未扣案之犯罪所得金 牌7面諭知沒收、追徵。審諸原審認事用法及刑罰量度俱無 不宜，被告上訴盼請撤銷改判無罪，仍執陳詞否認犯行，無 視業經原審闡敘論斷認其有罪之依據，歷經本院補充說明如 前，故其上訴洵無理由，則應駁回。現下被告與告訴人間縱 然達成調解（見本院簡上字卷第60頁），惟查原審既已量處 攜帶兇器竊盜罪之法定最低度刑有期徒刑6月，遂無向下輕 判之空間，何況考慮刑法第59條之立法意旨，該條所設「犯 罪之情狀顯可憫恕」一詞，乃指犯罪別有特殊之原因與環境 等項因素造就，思索一切情形，在客觀上顯值引起同情，宣 告法定最低刑度還嫌過重，始得適用。衡諸被告深受告訴人 協助照護個人及其子之生活卻猶持械行竊之惡性非輕，尚可 透過社會福利、失業救助之途徑維持基本開銷，即使窘困亦 無一舉行竊金牌7面之需，難謂滋生情輕法重之不忍，是無 刑法第59條規定適用之餘地。遺憾被告迄未取得告訴人之宥 恕，甚者告訴人於本院審理中企求量處重刑（見本院簡上字 卷第74頁）、被告本身未見悔悟知錯之表現，方不給予被告 緩刑之寬典，爰特說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 蔡政佑
法 官 俞力華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王嘉祺
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得
併科新臺幣10萬元以下罰金：
1 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。2 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
3 攜帶兇器而犯之者。
4 結夥3人以上而犯之者。
5 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
6 在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車 、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。