臺灣屏東地方法院刑事判決 94年度訴字第843號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○○
乙○○
上列2人共同
選任辯護人 曾慶雲律師
上列被告等因強盜案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5448
號），本院判決如下：
主 文
己○○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年；又共同毀越安全設備竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以脅迫，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑拾壹年拾月。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年；又共同毀越安全設備竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以脅迫，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑拾壹年肆月。
事 實
一、己○○○與乙○○為夫妻，共同基於意圖為自己不法之所有 之犯意聯絡，於民國92年5 月30日上午7 時40分許，駕乘其 2 人共同竊取之車牌號碼VM－4680號自小客車（竊盜部分已 經臺灣高等法院高雄分院以93年度上易字第606 號判決有罪 確定），至屏東縣崁頂鄉○○路237 號美慶企業有限公司（ 下稱美慶公司，侵入建築物部分未據告訴），趁該公司上班 人員稀少之際，乙○○頭戴鴨舌帽、口罩，以掩飾其容貌， 並攜帶客觀上足供兇器使用之西瓜刀1 支（鴨舌帽、口罩、 西瓜刀均未扣案），己○○○則攜帶客觀上足供凶器使用之 雙管長槍（未扣案，是否具殺傷力不明）1 支，對獨自在辦 公室內之癸○○，由乙○○持西瓜刀並拉住癸○○的手施以 暴力，致癸○○受有右手撕裂傷之傷害，己○○○則在旁持 雙管長槍脅迫稱：不給錢包就要開槍等語，旋又由乙○○持 西瓜刀抵住進入辦公室之甲○○脖子，以此強暴、脅迫方式 ，至使癸○○、甲○○不能抗拒，而交付其2 人所有之皮包 【癸○○皮包內有信用卡5 張、提款卡2 張、國民身分證、 駕照各1 枚及現金新臺幣（下同）1,000 元等財物，甲○○ 皮包內則有信用卡4 張、提款卡3 張、國民身分證、駕照各 1 枚、手機2 支及現金1, 300餘元等財物】。二、己○○○、乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡 ，於92年5 月31日下午日間某時，駕乘其2 人共同竊取之車 牌號碼VM－4680號自小客車，至屏東縣崁頂鄉○○村○○路
43之3 號辛○○住宅，由乙○○在車上把風，己○○○則徒 手拉斷搭建在該住宅旁之鐵皮屋鐵窗後，進入鐵皮屋內，發 現僅為麵攤儲藏室，蒐尋財物無所獲後，接續徒手破壞該住 宅抽風機，由抽風機孔侵入住宅（侵入住宅部分未據告訴） ，適遇辛○○返回住處，發現屋內有開啟鐵櫃之異常聲音而 起疑，開啟鐵門之際，己○○○立即衝出屋外，由乙○○駕 駛車牌號碼VM－4680號自小客車搭載己○○○逃逸，辛○○ 立刻大聲呼叫，而辛○○鄰居庚○○見狀，隨即駕駛車牌號 碼M4－5095號自小客車緊追在後，旋於同日下午6 時3 分許 ，己○○○、乙○○發現有人在後跟蹤追躡，為脫免逮捕， 竟基於共同犯意之聯絡，乙○○旋駛往偏僻之屏東縣崁頂鄉 ○○村○○路2 巷30號前，由己○○○持不明鐵器下車，驅 前向庚○○脅迫稱：「要讓你死」等語，庚○○見狀，即刻 下車躲在路旁，己○○○為阻止庚○○繼續追捕，並將庚○ ○所駕駛之車牌號碼M4－5095號自小客車強行駛離，而以此 強暴方式，妨害庚○○行使對車牌號碼M4－5095號自小客車 之權利。而後將車牌號碼M4－5095號自小客車棄置在高雄縣 大寮鄉○○○路上，隨即於翌日（即6 月1 日）為警尋獲。 嗣為警詢線查獲。
三、案經癸○○訴由屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告己○○○、乙○○於92年6 月13日第1 次警詢中所為供 述之證據能力部分：被告2 人均辯稱：該次筆錄警員在詢問 製作筆錄時，伊不承認，警察就把錄音機按掉，打伊的頭， 伊在警詢中的自白是被脅迫下承認的，應無證據能力等語。 經查：
⑴有關刑求抗辯部分：經本院聽取警詢錄音帶重製被告2 人第 1 次警詢筆錄，並無被告2 人遭警員刑求之情形，此有本院 重製警詢筆錄2 份在卷可證；且證人即製作被告警詢筆錄之 警員丁○○、丙○○於本院審理時證稱：製作筆錄的過程並 無以任何強暴、脅迫方式取供，更無毆打被告身體或頭部情 形等語明確；再證人癸○○、甲○○、庚○○、辛○○於警 詢中指認被告2 人時，未發現被告2 人有異狀等情，亦經證 人癸○○等人於本院審理時證述甚詳；再佐以被告2 人於製 作筆錄時，對於大部分犯行均堅詞否認，且被告猶向警員索 取香菸吸食，此有本院重製警詢筆錄在卷可憑，衡情倘被告 2 人警詢時係遭刑求而為供述，理應心生恐懼，豈可能於詢 問期間仍向警員索取香菸之理，是被告2 人刑求抗辯部分，
尚無可採。
⑵關於記載不符部分：被告己○○○原警詢筆錄記載：「我看 見被害人庚○○逃走後我就將M4－5095自小客車開走。」、 「是我太太乙○○開走贓車VM－4680自小客車。」（警卷第 22頁），經本院重製警詢筆錄時，並未發現被告己○○○有 上開自白，有本院重製警詢筆錄1 份附卷可稽，本院認此部 分記載與錄音內容不符，依刑事訴訟法第100 條之2 準用同 法第100 條之1 第2 項之規定，應無證據能力。 ⑶關於出於詐欺而自白部分：被告乙○○原警詢筆錄記載：「 是我先生開走庚○○M4－5095自小客車（筆錄誤載為M4－50 90）。」、「是我駕駛那部贓車VM－4680自小客車。」（警 卷第43頁），經本院重製警詢筆錄時，發現被告乙○○原否 認犯行，然員警卻向被告乙○○佯稱己○○○已承認犯行， 被告乙○○始改口為上開自白，此部分筆錄記載為：「（警 ：你是否於92年5 月31日下午7 時50分駕駛贓車VM-4680 自 小客車在屏東縣崁頂鄉○○村○○路43之3 號民宅破壞門窗 入內欲行竊時被屋主發現逃逸時，由被害人庚○○北勢村長 發現後駕駛M4-5090 號自小客車由後追趕至屏東縣崁頂鄉○ ○村○○路2 巷30號前，你先生持改造散彈槍搶走被害人庚 ○○所有之M4-5090 自小客車逃逸？這是什麼情況？）答： 不是，是因為當時黃國雲他也有跟我們去，在半路黃國雲叫 我們放他下車，逃走。」、「（警：嘸啦，現在妳們去崁頂 那裡黃國雲有在車上嗎？）答：那時候沒有。有叫我把他丟 在附近。然後我們走的時候才去接他。」、「（警：是不是 妳先生看到庚○○逃走之後就把那台驕車開走？）答：是黃 國雲開走的。」、「（警：但是妳先生說是他？他把車開走 的？）答：不過黃國雲有與我們去。」、「（警：在現場是 妳先生把庚○○的車開走的，是不是？這妳先生說的。）答 ：不過那時候我只有駕駛那台紅色的車而已，我就沒有顧。 」、「（警：是不是妳先生開走的阿，因為這妳先生已經承 認了，他看到被害人庚○○逃走之後就把M4那台賓士開走了 。是不是妳先生開走的，是不是啦？）答：不清楚。」、「 （警：怎麼會不楚清。妳說這樣都亂說話喔。這妳先生自己 說的：『我看到被害人庚○○逃走，我就把M4-5090 自小客 車開走。』這是妳先生說的，妳們２個）答：他說這樣就說 這樣。」、「（警：什麼說這樣！是不是妳先生開走的？是 不是？）答：是。」、「（警：妳先生開走這台賓士M4-509 5 號自小客車後，該贓車VM-4680 是由何人開走？）答：我 。」，有本院重製警詢筆錄1 份附卷可稽，而被告己○○○ 並未為上開自白，詳如前述，是本院認被告乙○○此部分自
白係出於員警詐欺之不正方法，依刑事訴訟法第156 條第1 項，應無證據能力。
⑷錄音不連續部分：按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被 告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟 法第100 條之2 準用同法第100 條之1 第1 項定有明文。所 謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘 提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際 錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內 容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫 停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之 公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢間程序之合法正當 ，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄 所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非 出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未 經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致 公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕 對不具證據能力（最高法院93年度台上字第1721號、93年度 台上字第4525號判決意旨參考）。經查，本件經本院重製警 詢筆錄時，發現被告己○○○警詢時有錄音按鍵關閉4 次之 情形，被告乙○○警詢時有錄音按鍵關閉25次之情形，有錄 音不連續之情事，有本院重製警詢筆錄1 份附卷可稽。故本 件司法警察詢問被告違背上開規定，其所取得之供述筆錄， 究竟有無證據能力，本院自應審酌司法警察違背該法定程序 之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯 罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危 害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警 察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權 保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之 。是查證人即本件製作警詢筆錄之偵查員丁○○、丙○○於 本院審理時則證稱：因怕錄音時間太長，錄音帶不夠用，所 以才中斷錄音等語（本院卷第186 、188 頁背面），故警察 違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節非重。而被告己○○ ○、乙○○於該次警詢中，排除上開無證據能力部分之自白 後，僅坦承被告己○○○行竊時，被告乙○○在車牌號碼VM －4680號自小客車上把風（警卷第21、44頁），其他所涉強 盜等犯行均未經自白，是就本件被告2 人所涉強盜等重罪犯 行部分，既未經自白，侵害被告2 人之權益及對被告2 人在 訴訟上防禦不利益之程度，尚屬輕微。且法院刑事判決均寄 送移送司法警察單位，信其收受本院判決後，當知遵守詢問 錄音連續之規定，故無禁止使用該證據以達抑制違法蒐證效
果之必要。又上開筆錄內容係出自被告2 人之自由意思所為 之陳述，詳如前述，且與事實相符，本院審酌人權保障與社 會安全之均衡維護精神，認仍具證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本件證人甲○○、癸○○、庚○○ 、辛○○、戊○○、壬○○於警詢中陳述，其性質雖屬傳聞 證據，其等所為之上開警詢筆錄內容，各經檢察官、辯護人 及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞 證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上 開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力，本院審酌上 開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中筆錄之 證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告己○○○、乙○○矢口否認有上開強盜、加重竊盜 未遂、脫免逮捕、強制等犯行，被告己○○○、乙○○均辯 稱：伊沒有竊取車牌號碼VM－4680號自小客車，92年5 月30 日伊沒有強盜財物，伊根本沒有到美慶公司強盜財物，92年 5 月31日，伊沒有到屏東縣崁頂鄉○○村○○路43之3 號竊 取財物，伊也沒有去過那裡，伊不知道有沒有坐過車牌號碼 M4－5095號自小客車，因為戊○○、壬○○開過很多種車子 搭載過伊云云。惟查：
㈠被告己○○○、乙○○於92年5 月21日上午5 時30分許，在 高雄縣林園鄉○○路239 巷49號前，以不詳方法，共同竊取 被害人林進富所有之車牌號碼VM─4680號自用小客車，得手 後，供被告己○○○與乙○○平日代步之用之事實，業經臺 灣高雄地方法院以92年度易字第1986號判決有罪，再經臺灣 高等法院高雄分院以93年度上易字第606 號判決有罪確定， 有上開判決2 份、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足 憑（偵字第5448號卷第2 頁、本院卷第40頁）。嗣於92年6 月8 日下午，己○○○駕駛上開竊得之小客車（車牌已變造 為VM─4660號，變造車牌部分未經起訴）搭載乙○○、戊○ ○、壬○○（戊○○、壬○○經檢察官為不起訴處分確定） ，行經高雄縣大寮鄉○○○路231 號翁財記商行前，適遇屏
東縣警察局東港分局因接獲癸○○、甲○○報案，該分局偵 查小隊長丁○○循線在該商店調閱車牌號碼VM－4680號自小 客車錄影帶，而為丁○○發現，立即追捕，於同日下午1 時 30分許，在高雄縣大寮鄉○○村○○路72號前，被告己○○ ○駕車撞上路旁民宅花圃，被告己○○○與乙○○分別自前 車門下車後逃逸，戊○○、壬○○則在後座為警查獲等情， 業據證人戊○○於警詢（警卷第66至72頁）、證人壬○○於 警詢、本院審理時（警卷第73至79頁、本院卷第194 至19 7 頁）、證人丁○○於本院審理時證述明確（本院卷第186 頁 ），互核一致，應堪採信。且證人丁○○復證稱：當天追捕 被告之前，調閱其他商店監視錄影帶，曾發現乙○○搭乘該 自小客車到商店購買香菸，所以特別注意該自小客車等語（ 本院卷第186 頁背面），核與證人張淑逢證述：當天被警察 追捕之前，就曾看見己○○○、乙○○開車牌號碼VM－4680 號自小客車，當作交通工具等語（本院卷第194 頁背面）， 互核情節一致。是車牌號碼VM－4680號自小客車為被告2 人 共同竊取，供平日代步之用之事實，即堪認定。 ㈡於92年5 月30日上午7 時40分許，被告己○○○、乙○○駕 乘共同竊取之車牌號碼VM－4680號自小客車，至美慶公司， 強盜癸○○、甲○○財物等情，業據證人癸○○、甲○○於 警詢、偵查及本院審理時證述甚詳（警卷第11至12、第50至 56頁、偵字第4360號卷第45至46頁、本院卷第189 至41頁） 。且被告乙○○因持西瓜刀拉住癸○○的手施以暴力，致癸 ○○受有右手撕裂傷之傷害一情，亦有診斷證明書1 份附卷 可稽（警卷第57頁）。是證人癸○○、甲○○證述遭被告2 人強盜等語，即非無據。雖證人癸○○、甲○○於本院審理 時，就何人強迫甲○○交付財物一節，證人甲○○證稱：是 戴鴨舌帽、口罩女子（指乙○○）持刀強迫伊拿皮包等語（ 本院卷第189 頁背面）；證人癸○○則證稱：是男子（指己 ○○○）強迫甲○○拿皮包等語（本院卷第192 頁背面）， 而有證述情節不同之情形。惟按證人之陳述有部分前後不符 ，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自 由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不 可採信（最高法院82年度台上字第1996號判決參照）；又人 類之記憶可因時間、身體健康情況或事件本身具複雜性等因 素而有所改變或增加其難度，難期記憶內容歷久不衰。查證 人甲○○係遭人持西瓜刀抵住脖子，其親身經歷被強暴取財 之全部歷程，記憶自屬深切，且證人癸○○亦證稱：「我的 印象中是女子看住我，站在我的面前，但事隔多年，我的記 憶也不是很清楚，我無法肯定所有的細節。」等語（本院卷
第194 頁），是此部分應以證人甲○○證述較為可採。故證 人癸○○、甲○○就此部分細節證述雖有不同，然其2 人證 述遭被告2 人強盜之重點始終一致，揆之前揭說明，尚難據 此而認證人癸○○、甲○○證述不實，附此敘明。 ㈢且證人癸○○、甲○○指認被告2 人之程序符合指認原則， 為正確之指認，而屬可採：
⒈按由心理學之角度而言，一般人之認知與記憶的運作方式 ，並非在腦海中蟄伏不動，事實上，一般人從環境中擷取 到片段線索，在進入記憶系統後，會與先前的知識與期待 ，也就是已經儲存在記憶中的訊息，產生交互作用。因此 實驗心理學家認為，記憶是種整合的過程，是建構性和創 造性的產物，且記憶會隨著時間消逝而衰退。故刑事案件 之目擊證人或被害人，就犯人之形象辨認，於刑事訴訟程 序上，自應盡量設定較為周延之程序，以避免有不當外力 或暗示介入，影響被害人或目擊證人指認犯人形象之正確 性。我國刑事訴訟法對於指認之程序雖未有明確之規定， 然警察機關業已依據外國立法例所揭櫫之指認程序原則， 頒訂有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」以為警 察機關於刑事案件辦理指認之基準，依該要領規定：如需 實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下 列要領為之：⑴應為非一對一指認，而應為成列指認（選 擇式指認）；⑵指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵 ；⑶被指認之人在外形上不得有重大差異；⑷指認前不得 有任何可能暗示、誘導之安排出現；⑸指認前必須告知指 認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；⑹實施 指認，應於偵訊室或適當處所為之；⑺實施指認應拍攝被 指認人照片，並製作紀錄存証；⑻實施照片指認，不得以 單一相片提供指認，並避免提供老舊過時照片指認等。顯 已明確揭櫫指認程序中最重要之二大原則，亦即禁止一對 一指認、禁止不當暗示之指認。然此並非刑事審判之中， 被害人指認取得證據能力之條件，而係為增加被害人指認 之證據證明力所設，尤其我國刑事訴訟法並未對指認程序 為任何明文規定之情況下，自應如此解釋，而不能認若有 所遵守或違反，於證據法上，即應招致「有證據證明力」 或「無證據能力」之當然效果。亦即法院對於有遵守上開 程序者，不能當然認為即有百分之百之「證明力」而當然 以為論罪之基礎，仍應審酌被害人或目擊證人之正確指認 可能性（如下所述）；而違反上開程序者，亦並非毫無證 據能力，而是此時法院必須就目擊證人正確指認可能性再 為嚴格審查，倘經審酌後，認為目擊證人、被害人有特殊
情狀下仍應可正確指認之情形（例如：犯人之前就是長時 間與被害人接觸、面對面交談之人，甚或是久未謀面之舊 識，又或者係有常人所無且他人又不易得知之之特徵為被 害人正確指出者），自非不得採為論罪基礎。而所謂證人 正確指認之可能性自應考量：⑴證人目擊犯人之機會如何 ；⑵證人當時之注意程度為何；⑶證人對被告描述之精確 性為何；⑷證人確信之程度為何；⑸犯罪時間與指證時間 相隔時日為何等情，以為綜合考量據以判斷，要屬當然。 ⒉本件被害人即證人癸○○於本院審理時證稱：在查獲被告 2 人前，警察曾拿數人之照片供伊指認，有男有女，警察 先提供2 嫌疑人由伊當面指認，但不是該2 人，後捉到被 告2 人後，警察再請伊指認，伊就認出是被告2 人等語； 證人癸○○、甲○○復於本院審理時均證稱：指認被告2 人時，警察並沒有事先告訴伊就是被告2 人犯案，伊指認 被告己○○○是根據其長相，指認被告乙○○是根據身高 、眼神等語；而證人癸○○、甲○○於警詢中指認員警先 查獲搭乘車牌號碼VM－4680號自小客車之乘客戊○○、壬 ○○，均能明確證稱：戊○○2 人不是強盜伊財物之人等 語。另證人即本件承辦偵查小隊長丁○○於本院審理時證 稱：「在被告還沒有被抓到前，我們有先拿建檔的資料照 片，約有五位嫌疑人，給癸○○、甲○○指認，我們拿照 片給他們指認時，他們說被告二人很像本案的嫌疑人，抓 到壬○○、戊○○時，也有先讓被害人指認，但是被害人 甲○○、癸○○、庚○○、辛○○說不是搶他們財物的人 。之後抓到己○○○、乙○○後，我們再請被害人到指認 室指認。」等語。證人癸○○、甲○○、丁○○證述情節 相符，足見本件警方雖於逮捕到犯人前，於並無本人可供 指認之情況下進行照片指認，然其所提供之照片並非僅只 被告2 人之照片而已，顯已無一對一指認之情事，且提供 其他嫌疑人戊○○、壬○○供指認，指認時警察又無對被 害人為何不當暗示。是本件指認程序，尚與前開指認原則 無違。
⒊本件被害人即證人癸○○、甲○○於員警逮捕被告2 人到 案前，不但以照片指認出犯嫌就是被告2 人，並於指認犯 嫌戊○○、壬○○時，明確排除，又於逮捕被告2 人到案 後即明確指證被告2 人就是案發當天持刀槍強盜被害人財 物之人。在本院審理時經詰問結果亦當庭明確指認被告2 人，且指稱被告己○○○對容貌並無任何遮掩，其能確認 被告就是持槍強盜之人，被告乙○○則係依據眼神、身高 指認等語明確。故不論從目擊證人之機會、當時注意程度
、對被告描述之正確性、證人確信之程度等情綜合考量判 斷，證人癸○○、甲○○於警詢及本院審理時，均係處於 得以正確指認之狀態，而無錯誤指認之可能性。且證人癸 ○○所記下之強盜者使用之交通工具即車牌號碼VM－4680 號自小客車，則為被告2 人共同竊取，供平日代步之用（ 詳如後述）等情節相符。故被告己○○○、乙○○為持刀 槍強盜癸○○、甲○○財物之人，堪予認定。
㈣於92年5 月31日下午日間某時，在屏東縣崁頂鄉○○村○○ 路43之3 號辛○○住宅，由被告乙○○在車牌號碼VM－4680 號自小客車把風，被告己○○○行竊之事實，業據被告己○ ○○、乙○○於警詢中自白在卷（警卷第22、44頁）。又於 上開時地，由一女子在紅色自小客車上把風，另一男子則侵 入辛○○住宅行竊，適遇辛○○返回住處，開啟鐵門之際， 該男子即刻衝出屋外，駕車逃逸，辛○○雖未看清該2 人面 貌，致無法指認竊盜者是否即為被告己○○○、乙○○，惟 竊盜者所駕駛之紅色自小客車即為車牌號碼VM－4680號自小 客車等情，已據證人辛○○於警詢、偵查及本院審理時證述 甚詳（警卷第13至14、偵字第4360號卷第46頁、本院卷第19 8 至200 頁）。核與被告2 人於警詢中供述竊盜情節相符， 足認被告2 人上開自白與事實相符，應堪採信。再當時辛○ ○大聲呼叫，而辛○○鄰居庚○○見狀，隨即駕駛車牌號碼 M4－5095號自小客車緊追在後，旋於同日下午6 時3 分許， 該2 人發現有人在後追捕，旋駛往屏東縣崁頂鄉○○村○○ 路2 巷30號前，由一男子持不明鐵器下車，驅前向庚○○脅 迫稱：「要讓你死」等語，庚○○見狀，即刻下車躲在路旁 ，該男子隨即將庚○○所駕駛之車牌號碼M4－5095號自小客 車強行駛離，而後棄置在高雄縣大寮鄉○○○路上，而於翌 日（6 月1 日）為警尋獲，雖庚○○亦未看清該2 人面貌， 致無法指認竊盜逃逸者是否即為被告己○○○、乙○○，惟 竊盜逃逸者所駕駛之紅色自小客車即為車牌號碼VM－4680號 自小客車，且被告己○○○於偵查中經檢察官訊問後，曾至 庚○○住處，向庚○○坦承犯行，並請求庚○○原諒等情， 亦據證人庚○○於警詢、偵查及本院審理時證述甚詳（警卷 第58至65、偵字第4360號卷第46頁、本院卷第196 至198 頁 ），並有設於庚○○住處前監視器翻拍之車牌號碼VM－4680 號自小客車照片1 張附卷可稽（警卷第120 頁）。另庚○○ 所駕駛之車牌號碼M4－5095號自小客車為警尋獲後，經警採 集遺留在該車內之吸管、煙蒂送驗結果，與被告己○○○DN A －STR 型別相同，有內政部警政署刑事警察局92年8 月22 日刑醫字第0920129767號鑑驗書1 份附卷足稽（偵字第4360
號卷第40頁）。是被告己○○○竊盜未遂逃逸，為脫免逮捕 而強行取走車牌號碼M4－5095號自小客車之犯行，足堪認定 。
㈤查車牌號碼VM－4680號自小客車為被告2 人共同竊取，供平 日代步之用，而在辛○○住宅外把風者為被告乙○○，行竊 者則為被告己○○○，行竊者使用之交通工具即為被告2 人 代步之上開自小客車，旋竊盜未遂逃逸時，係一女子駕車， 另一男子則脅迫在後追捕之庚○○，並將庚○○所駕駛之車 牌號碼M4－5095號自小客車強行駛離，於翌日在庚○○所駕 駛之上開自小客車，經警採集遺留在該車內之吸管、煙蒂送 驗結果，又與被告己○○○DNA －STR 型別相同。準此，足 認被告己○○○、乙○○即為上開竊盜未遂、脫免逮捕、強 制犯行之男女2 人。
㈥另按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念， 咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，用眼睛搜尋財 物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下， 惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且 屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實 行，即應認與竊盜之著手行為相當，自應成立加重竊盜罪之 未遂犯（最高法院84年度台上字第4341號判決參照）。查被 告己○○○係以徒手拉斷搭建在辛○○住宅旁之鐵皮屋鐵窗 後，進入鐵皮屋內，而鐵皮屋內僅為麵攤儲藏室，再徒手破 壞該住宅抽風機，由抽風機通風口侵入住宅，適遇辛○○返 回住處，發現屋內有開啟鐵櫃之異常聲音而起疑等情，亦據 證人辛○○於本院審理時證述甚詳（本院卷第199 頁背面） ，並有現場照片4 張足憑（警卷第15頁）。被告己○○○進 入鐵皮屋後，必已用眼睛蒐尋鐵皮屋內財物，因僅為儲藏室 而無所獲後，才再破壞抽風機，由抽風機孔侵入住宅以竊取 財物，否則被告己○○○大可先竊取鐵皮屋內之財物，無須 大費周章破壞抽風機而進入住宅內，再參以證人辛○○在屋 外已聽見屋內有開啟鐵櫃的聲音，足認被告己○○○已著手 於竊盜行為之實行，是被告己○○○、乙○○竊盜未遂之犯 行，已堪認定。次按刑法第329 條所謂當場，固不以實施竊 盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤 追躡中者，仍不失為當場（最高法院28年度上字第19 84 號 判例參照）。查被告己○○○、乙○○竊盜未遂駕車逃逸後 ，庚○○隨即駕駛車牌號碼M4－5095號自小客車緊追在後， 2 車距離均在庚○○視線範圍內之事實，亦據證人庚○○證 述甚詳（本院卷第197 頁背面），是被告己○○○、乙○○ 對跟蹤追躡之庚○○施脅迫，自構成刑法第329 條之準強盜
罪。
㈦綜上所述，被告己○○○、乙○○所辯顯係卸責之詞，均不 足採信，本件案事證明確，被告2 人所為上開犯行，均堪認 定。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，茲因本件論罪科刑所適用之刑法業於94 年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，而有下列變 更，爰比較新舊法如下：
⒈被告2 人行為後，關於刑法第55條牽連犯之規定，修正後刑 法亦已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依 新法第2 條第1 項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即修正前刑法論以牽連犯。 ⒉數罪併罰，有二裁判以上定其應執行刑之規定，修正前刑法 第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款 定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5 款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修 正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之 規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之 刑。
⒊修正後刑法第28條，將原規定之「二人以上共同實施犯罪之 行為」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為」，僅有「 實施」及「實行」用語之區別，無關刑罰之變動，無比較適 用之必要，亦併敘明。
⒋修正後刑法第25條第2 項固規定：「未遂犯之處罰，以有特 別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，惟修正前之 未遂犯處罰係依據刑法第26條：「未遂犯之處罰，得按既遂 犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者 ，」，二者僅條次有所變更，內容並無不同，對被告而言並 無有利或不利之情形，因此不生新舊法比較之問題，依修正 後刑法第2 條第1 項之規定，自應適用行為時法之刑法第26 條前段論斷。
⒌是經本院綜合比較結果，認本件應適用修正前之刑法規定論 處。
㈡查被告己○○○持以強盜之未扣案雙管長槍為金屬材質，業
據證人癸○○、甲○○證述在卷，可資作為攻擊人身之工具 ；再被告乙○○持以強盜之未扣案之西瓜刀1 支，已造成癸 ○○右手撕裂傷，核屬質堅鋒利之物，故雙管長槍、西瓜刀 在客觀上顯足以對人之生命、身體造成危險，自屬刑法第32 1 條第1 項第3 款所規定之兇器。次查鐵窗、抽風機孔均具 有防閑之功能，自屬安全設備。另按刑法準強盜罪，係以竊 盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者 ，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論 （最高法院68年台上字第2772號判例參照）。核被告己○○ ○、乙○○就事實欄一攜帶客觀上可供兇器使用之雙管長槍 、西瓜刀，以強暴、脅迫手段，使被害人癸○○、甲○○等 人不能抗拒，而交付財物，其行為均係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪；被告己○○○、乙○○就犯罪事實欄 二係於犯加重竊盜罪後，為脫免逮捕，當場施以脅迫行為， 係犯同法第329 條之準強盜罪，並有同法第321 條第2 項、 第1 項第2 款情形，核其2 人所為均係犯刑法第330 條第2 項、第1 項之加重強盜未遂罪，旋又強行取走車牌號碼M4－ 5095號自小客車所駕駛之自小客車，妨害庚○○行使權利， 則均犯刑法第304 條第1 項之強制罪。被告2 人就犯罪事實 欄一強盜行為過程中，致被害人癸○○受傷部分，係強暴手 段實施強盜之當然結果，不另論罪。被告在犯罪事實欄二同 一時日，先後2 次毀越安全設備，係利用同一機會，在同一 時段就同一犯罪構成事實，本於單一犯意之接續行為，僅侵 害一法益，為接續犯，應只論以一罪。被告己○○○、乙○ ○就上開3 罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告 2 人同時強盜癸○○、甲○○2 人財物，為想像競合犯，應 從一重處斷。被告2 人所為上開加重強盜未遂罪與強制罪2 罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法 第55條之規定，從一重之加重強盜未遂罪處斷。被告2 人就 犯罪事實欄一所為加重強盜罪係真正之罪，就犯罪事實欄二 所為加重強盜未遂罪係擬制之罪，行為有異，罪名不同，應 分論併罰。被告2 人就犯罪事實欄二加重強盜犯行尚屬未遂 ，應依修正前刑法第26條前段之規定，按既遂罪減輕其刑。 公訴人認被告2 人就犯罪事實欄二，於庚○○駕駛車牌號碼 M4－5095號自小客車追捕時，於上開時地，被告己○○○持 雙管長槍下車，以強暴脅迫之方式令庚○○交出其所有之手 機1 支及其所駕駛之自小客車強取之，因認被告2 人所為係 犯刑法第330 條第1 項加重強盜罪。惟查，被告2 人為脫免 逮捕而對庚○○施脅迫等情，業據證人庚○○證述甚詳，詳 如前述。且被告己○○○雖強行開走該自小客車，然被告己
○○○隨後即將該自小客車棄置在高雄縣大寮鄉○○○路上 ，而於翌日為警尋獲，亦據證人庚○○證述甚詳。是倘被告 被告己○○○有強盜該自小客車之不法意圖，應將該自小客 車妥善藏匿或轉售他人，而非棄置路旁，足證被告己○○○ 僅係為阻止庚○○駕車繼續追捕而取走該自小客車，並無意 圖為自己不法所有之犯意。再車牌號碼M4－5095號自小客車 所有之手機1 支，原係放置在該自小客車上，雖該自小客車 尋獲時，庚○○發現手機遺失，然因該自小客車已經被告棄 置路旁，手機為不詳之人趁機竊取，亦與事理相符，又無其 他積極證據足認被告己○○○竊取手機，自難以手機遺失遽 為被告2 人不利之認定。是公訴人認此部分被告2 人係犯刑 法第330 條第1 項加重強盜罪，容有未合，爰就公訴人起訴 之事實變更起訴法條。
㈢審酌被告己○○○、乙○○身體健全，竟不憑己力，以謀生 計，反圖不勞而獲，祗為個人花用，即故觸法紀，攜帶兇器 強盜他人財物，並以銳利刀器威嚇被害人，行徑嚴重破壞治 安，造成人心恐慌，惡性非輕，且有竊盜前科，素行不佳， 不思循正途勤奮工作，竟圖竊取他人財物，遭發現後經人追 捕，猶施脅迫，犯後否認犯行之態度，不容輕縱，及念被告 己○○○下手實施竊盜、脅迫、強制等犯行，而被告乙○○
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