確認債權存在
臺灣南投地方法院(民事),重訴字,94年度,42號
NTDV,94,重訴,42,20060720,1

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　94年度重訴字第42號
原　　　告　世華國際租賃股份有限公司
　　　　　　　　　　　　十七樓
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　乙○○
　　　　　　己○○
被　　　告　天廬育樂事業股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　丁○○
　　　　　　戊○○
訴訟代理人　劉喜律師
上列當事人間確認債權存在事件，本院於民國九十五年七月六日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一千零五十四萬六千 四百九十元及自民國九十三年十月十三日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）原告前依約收買訴外人新企電子工程股份有限公司（下稱 新企公司）對被告所有南投天廬大飯店新建工程合約（工 程地點：南投縣魚池鄉三０六地號、三０七地號、三０八 之一地號、三九０地號等五筆地號；建築執照號碼：投縣 工築（造）字第0963號）之債權。惟被告自九十三年八月 三十日起即未依約給付款項，此部分債權前經被告承認（ 被告於台中法院郵局０五三八六號存證信函中承認之，對 新企公司仍有保留款一千四百三十六萬一千零八十六元） ，經原告聲請強制執行扣押，被告竟否認雙方債權之存在 。
（二）新企公司以其對於被告之工程款請求權，於九十二年二月 二十六日以（九二）新工總字第０一六號函通知被告債權 讓與，被告已知悉新企公司與原告間債權讓與事實。新企 公司於九十三年十月四日以（九三）新字第一七六號函文 被告終止契約，被告於九十三年十月十二日回函表示同意 ，故此工程契約經被告與新企公司合意終止，則不發生違 約停工而按日以千分之一計付罰款之問題。新企公司於九 十三年十月四日函文被告對於工程款係表示待結算後，再



行提送被告，並無拋棄請款之表示，且基於債權讓與，新 企公司即便對被告為拋棄工程款請求權之表示，對於原告 亦不生效力。新企公司與被告間之工程契約既於九十三年 十月十二日合意終止，被告自應給付原告新企公司已施工 完成並屆期之工程款。被告聲請本院保全證據，經台灣省 建築師公會台中辦事處做成鑑定報告，而依工程慣例，營 建工程須監造之建築師簽證後始進行下一期工程，業主並 依此付款，本件工程既已依序進行至被告與新企公司合意 終止契約止，被告如認已完成之工程有瑕疵，自應負舉證 責任。
（三）原告係受讓訴外人對於被告之工程款請求權，並未承擔訴 外人依該工程契約應負之義務，故被告稱其與下游承包商 和解，取得下游包商對於新企公司之債權，與原告無關。 原告否認有溢領工程款之事實，且被告所稱之溢領金額前 後不一致，被告前於答辯狀稱新企公司溢領九百二十七萬 七千零六元，卻又於提出之存證信函中稱新企公司逾領九 百九十八萬五千八百五十三元，此一部分亦請被告舉證。 關於折讓單部分，表示被告已受領原始發票並持以報列費 用，即工程已依約進行並經被告受領，另於九十二年二月 二十六日債權讓與後，新企公司已喪失系爭工程款之處分 權，故其對被告所為之折讓，對於原告不生效力，且原告 已無從聯絡新企公司，被告卻能聯絡新企公司並取得新企 公司於九十四年九月二十四日出具之折讓證明單，其真實 性值得推敲。又工程保留款本係工程款之一部分，新企公 司既與被告合意終止工程契約，被告就新企公司已完成之 工程有何瑕疵，及其金額多少未能舉證說明，基於債權讓 與，被告自應就工程保留款一千四百三十六萬一千零八十 六元中之一千零五十四萬六千四百九十元給付予原告。（四）原告受讓新企公司對於被告之工程款請求權，原告在二千 五百萬元之額度內，循環貸與新企公司七次款項，金額分 別為二千四百九十八萬二千八百零六元、五百零三萬六千 六百九十二元、九百九十九萬三千四百零六元、一千一百 九十三萬七千五百三十四元、六百四十四萬五千八百五十 三元、九百六十二萬四千八百五十一元、七百九十九萬二 千九百十二元，新企公司提供原告供融資用之憑證，為其 所簽發與被告之統一發票十紙，發票號碼為RW00000000、 RW00000000、RW00000000、UW00000000、VW00000000、WW 00000000、XW00000000、XW00000000、YW00000000、ZW00 000000。新企公司於九十四年六月二十七日出具與被告之 銷貨退回進貨退出或折讓證明單，與原告無關，即其表明



折讓之內容，與新企公司提供給原告供應收帳款融資之十 張發票毫無關聯。
（五）被告於九十三年十月十二日以台中法院郵局第五一三七號 發給新企公司之存證信函自述工程保留款仍有一千四百三 十六萬元；而依被告與新企公司之工程合約書第六條第二 項載明：依照估驗完成工程金額付工程款百分之九十，留 百分之十為保留款。則被告既自認仍有工程保留款，且不 論工程款抑或保留款，依工程合約書所載：均係按各期工 程完工並經估驗完成後給付或保留；且按工程實務及工程 承攬之法律性質，斷無可能未施工，業主即給付承攬報酬 之理（常態事實），被告卻又於歷次書狀或庭訊中表示其 已溢付工程款，則被告一方面自認有保留款（表示新企公 司已提出合於債之本旨之給付，並經被告受領），一方面 又謂已溢付工程款，豈非陷於邏輯上之矛盾，依舉證責任 分配之原則：被告就其已溢付工程款之事實（利己事實、 變態事實）自應負舉證責任。針對工程瑕疵部分，被告亦 未舉證說明其與訴外人於九十三年十月十二日合意終止系 爭工程合約時，新企公司已完成之工程究竟有何瑕疵，被 告自應給付原告，新企公司已施工完成並屆期之工程款。 至於被告聲請本院保全證據，由台灣省建築師公會台中辦 事處做成之鑑定報告，報告內容指出系爭工程未進場、未 安裝、未施作，此一部分被告本無付款亦與瑕疵無關，故 針對被告所指新企公司完成之工程有瑕疵乙事，原告否認 之。新企公司將其工程款債權讓與原告之後，已喪知系爭 工程款處分權，被告既已知債權讓與之事實，卻仍向讓與 人給付且溢付，此一事實不僅與原告無關，且對於受讓人 即原告亦不生清償之效力。
（六）新企公司所承攬被告工程，因各期工程之完工，依渠等訂 立之工程合約書第六條第二項：由被告依估驗完成工程金 額給付工程款百分之九十…。被告即因訴外人各期工程之 完工及就各期工程估驗完成而負有給付工程款之義務；至 於百分之十工程保留款，則由被告複驗合格後退還，亦經 載明於上開合約書第六條第三項。即訴外人之工程款請求 權依合約書所載，係由估驗完成工程款百分之九十加上百 分之十工程保留款兩部分（須經被告複驗合格）所構成。 就被告已估驗完成，並給付百分之九十工程款部分說明如 下，其中第十期工程款五百四十萬五千八百五十七元及五 百四十萬五千元、第十二期部分工程款七百十四萬六千元 、第十三期部分工程款六百七十九萬元、第十四期部分工 程款六百七十五萬元、第十五期部分工程款一百三十六萬



元、第十六期部分工程款三百五十萬元、第十七期部分工 程款三百九十六萬五千元，上開工程款各期給付期間均自 九十三年一月十六日起，由被告匯入新企公司於彰化銀行 西門分行帳戶。而被告於新企公司將債權讓與原告後，仍 向新企公司於彰化銀行西門分行帳戶給付，被告上開給付 不合於債之本旨，對於原告不生清償效力。
（七）就百分之十之工程保留款，應由被告複驗合格後退還部分 。按訴外人與被告所訂立之工程承攬契約，已於九十三年 十月十二日由兩造合意終止，因百分之十工程保留款仍係 訴外人已經完成，並經被告估驗完成之工程款之一部分， 僅係工程合約載明由被告複驗合格後退還。即此一款項之 給付附有被告複驗合格之停止條件。被告主張複驗不合格 ，且以台灣省建築師公會台中辦事處依本院九十三年度全 字第十一號保全證據裁定，所為之鑑定報告為其主張複驗 不合格之依據。被告聲請保全之證據計有⒈已完成之工程 部分存有之瑕疵金額，⒉未完成工程部分應補作之金額， 台灣省建築師公會台中辦事處並於九十三年十一月十五日 就標的物進行現況勘察，及九十三年十一月二十七日就已 完成之工程部分之瑕疵及未完成工程部分進行勘驗。就⒈ 已完成之工程部分存有之瑕疵：依該報告第八項鑑定分析 第一、二項所載：為鑑定依據之鑑定項目表、未完成工程 明細表及工程合約圖說等均僅由被告單方面提出，且於保 全證據程序，本院似未為新企公司選任特別代理人，以保 護其權利，故鑑定報告所憑之基礎既有上述之疑慮，則其 鑑定之真實性、公正性誠值推敲。且退步言，於債權讓與 後即使有溢付，因為給付之對象不是原告，對於原告不生 效力。⒉未完成工程部分應補作之金額：同⒈所述，鑑定 所憑之基礎資料由被告單方面提出，原告否認鑑定結果。 新企公司與被告所訂立之工程承攬契約既經雙方合意終止 ，新企公司已完成之工程，承上所述，被告迄未能具體提 出瑕疵之所在，僅空言未經複驗（按契約既經合意終止， 應發生類似法定結算之效果）、複驗不合格（有爭議）等 語，拖延保留款之給付，實非事理之平。
（八）新企公司已完成之第十八期工程款，計工程款二百九十六 萬二千九百五十五元及保留款三十一萬三千五百四十元， 業於九十三年九月五日向被告請款，被告表示耳聞訴外人 財務危機，且新企公司已撤場故並未估驗，惟當問及係新 企公司未申請估驗、或有申請惟被告未配合估驗、或有估 驗惟估驗不合格，被告卻又吱唔其詞。新企公司既已填具 單據請款，絕無可能未申請估驗；若估驗不合格故未付款



，是有何瑕疵、有無請求修補、瑕疵有何證明？畢竟已完 成之工程即使有瑕疵，仍有一定之經濟價值，被告如僅主 張第十八期工程款未估驗故未付款，則於工程合約終止後 ，如未能說明本期工程有何瑕疵，自不能解免本期工程款 給付義務。原告自新企公司受讓對於被告之工程款請求權 （含保留款），尚有一千零五十四萬六千四百九十元之本 金債權及自九十三年十月十日起至清償日止按年利率百分 之五計算之利息迄未受償。縱上所述，無論自被告已給付 與新企公司之工程款、抑或尚未給付之工程保留款、或已 完工並請款之第十八期工程款方面言、或對原告不生清償 之效力；或於新企公司工程完工、兩造合意終止契約後， 空言未經複驗或執鑑定基礎有瑕疵之鑑定報告謂工程有瑕 疵拒絕給付保留款；或謂未估驗故無庸給付工程款，皆不 能解免被告應負之工程款給付義務。
（九）就保留款一成部分：原告已說明訴外人與被告所訂立之工 程承攬契約，關於百分之十工程保留款之給付附有被告複 驗合格之停止條件。而條件成就與否，可從⑴新企公司與 被告合意終止租約及⑵工程有無瑕疵兩方面觀之：⑴按契 約終止，參照民法第四五四、四五五條租約終止後，契約 當事人關於租賃物及預收租金返還之規定及民法第五○七 條關於定作人協力義務之規定，可認契約終止後，即進入 決算，以定雙方權利義務範圍，殊不容被告片面主張，謂 訴外人片面停工（實係兩造合意終止），未經複驗故主張 複驗不合格；故複驗合格與否，應取決於契約終止後，後 續之鑑定結果以明有無瑕疵，非被告所得任意指摘。本件 債權讓與後，新企公司既已喪失系爭工程款請求權且因公 司重整，則已完成之工程是否複驗，新企公司當亦漠不關 心，被告自不得執此謂工程未複驗，故無庸給付保留款。 ⑵工程有無瑕疵：被告以所保全之證據，即台灣省建築師 公會之鑑定報告，為工程有無瑕疵之依據，惟該鑑定報告 所憑之基礎為被告單方面提供，並無工程日誌及監造之建 築師簽證之表冊以憑鑑定，被告聲明之證據對其有利，惟 既有如上不可靠之因素，自應負舉證之責，其餘原告有關 工程有無瑕疵之主張。就第十八期工程款部分：被告於所 提答辯狀所附證物五，才將第十八期工程款請款單列為證 物，今卻又為否認，豈非前後矛盾，此其一對照被告所提 營建工程明細表及各期工程請款單，各期工程請款單填表 日為每月五日，而被告付款日大致為每月二十一日，第十 八期工程款填表日為九十三年九月五日，則付款日應為九 十三年九月二十一日，被告主張新企公司九十三年十月四



日發函乙事，根本與第十八期工程款無關，且依常理，該 請款單係被告所提之證物，若非新企公司已完工並申請估 驗怎可能向被告提此單據，至於工程請款單有無訴外人簽 章，並非請求工程款之要件；被告另主張無在初審、覆審 欄位蓋章等語，按工程請款單第一、二、三、四及十六期 同無蓋章，非獨第十八期未蓋章。就代墊下游承包商工程 款及另請他人修繕及完成部分：與原告無關。被告就代墊 下游承包商工程款及另請他人修繕及完成部分之主張即便 屬實，因係債權讓與後所發生，依民法第二百九十九條第 二項規定，當不得主張抵銷。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告主張其收買新企公司對被告所有在南投天廬大飯店新 建工程合約等情，不論是否真正，原告並非必然已經取得 對被告之債權，其前提應視新企公司對被告是否具有債權 。新企公司於九十三年十月四日新字第一七六號函致被告 ，內容略為因新企公司自九十三年十月一日起，因財務困 難，人力重新調整，致無法順利履行其與被告間之「天廬 大飯店」重建工程（含建築、水電、消防、空調工程）， 故就承攬工程為拋棄聲明。被告認為新企公司片面停工， 雖屬違約，但被告新建工程，不宜延誤，只好同意新企公 司之拋棄工程及終止契約。惟因新企公司對多項機電設備 工程，猶未安裝，且對被告公司各項工程猶未盡修補及繼 續完成義務，故被告已於九十三年十月十二日以台中地方 法院郵局第五一三七號存証信函向新企公司及其連帶保証 人年豐營造股份有限公司（下稱年豐公司）表明：新企公 司對被告並無請款權利。
（二）又新企公司及其連帶保證人暨工程共同承造人年豐公司對 已向被告請款卻未施作、未全部完成、暨應予修繕之工程 ，未能繼續完成，經被告以上述存證信函催告，限期在收 函後三日內繼續完成及修繕，否則被告將請其他第三人施 作，所發生費用由新企電子公司等負擔。然新企公司及年 豐公司仍未置理。故被告向台灣南投地方法院民事庭聲請 保全證據，並由本院裁定准予保全，且囑託台灣省建築師 公會派員鑑定，且該建築師公會鑑定結果，認定新企電子 公司就建築工程有一千三百三十四萬五千元之瑕疵及未完 成工程款、就機電工程部分有三千零四十萬零四十五元瑕 疵及未完成工程款，故合計為四千三百七十四萬五千零四 十五元之鉅，亦即新企公司對被告應負責償還上述四千三



百七十四萬五千零四十五元金額，則新企公司縱使假如對 被告有一千四百三十六萬一千零八十六元之保留款，然因 新企公司對建築工程瑕疵及未完成款計有四千三百七十四 萬五千零四十五元，故相互間債權債務依民法第三百三十 四條第一項經抵銷後，新企公司對被告猶有負債二千九百 三十八萬三千九百五十九元，則新企公司對被告並無債權 ，反而有債務，故原告如仍堅持其承受新企公司之契約權 利義務，則本件原告對被告並無債權，反而負有債務，被 告併以書狀送達原告為對原告表示依民法第二百九十九條 第一項、第二項規定、及民法第三百三十四條第一項規定 ，為對原告表示抵銷之意思表示。
（三）新企公司雖已開出統一發票向被告請款，但因其自認未予 完工及尚未修繕，並無理由請領該已領款之工程款，所以 主動與被告協商，並開立折讓證明單，就已請款之一千三 百零一萬六千零七十四元部分為折讓，在折讓後，新企公 司仍有溢領九百二十七萬七千零六元，並有因違約停工之 按日以千分之一計付罰款問題，故縱依被告與新企公司初 步會算，新企公司仍屬溢領，而應還款給被告。另因新企　 公司及年豐公司積欠其下游承包商工程款，被告雖無義務 付款，但為使工程圓滿，所以與該下游承包商和解，而代 為付款，因此取得受讓該下游承包商對承攬人新企公司（ 含承受人原告世華國際租賃股份有限公司）之債權。被告 係本件承攬契約之受害人，且原告對被告並無債權，反而 是被告對原告有債權。
（四）新企公司承攬被告工程，包括營建款新台幣七千七百八十 萬元及機電工程款三千八百一十萬元，合計為一億一千五 百九十萬元。但因機電部分，自三千八百一十萬元第一次 追加二千三百一十萬元故機電部分變為六千一百萬元，又 第二次追加三百七十八萬六千一百五十元（含稅），故機 電總共變為（含稅）六千四百七十八萬六千一百五十元。 所以機電部分追加金額為二千六百六十八萬六千一百五十 元。且營建部分追加六百七十五萬三千五百四十元即含稅 七百零九萬一千二百十七元。故追加金額為二千六百六十 八萬六千一百五十元（機電）加上七百零九萬一千二百十 七元（營建）共為三千三百七十七萬七千三百六十七元。 故原合約（含營建及機電）一億一千五百九十萬元加上追 加款（含機電及營建）三千三百七十七萬七千三百六十七 元等於一億四千九百六十七萬七千三百六十七元。但依據 保全證據案，由台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定結果 ，建築工程部分瑕疵及未完成工程款計一千三百三十四萬



五千元；機電工程部分瑕疵及未完成工程計三千零四十萬 零四十五元，二者合計為四千三百七十四萬五千零四十五 元。則被告應付款一億四千九百六十七萬七千三百六十七 元減去新企公司應負責之四千三百七十四萬五千零四十五 元為一億零五百九十三萬二千三百二十二元。又因被告共 已支付新企公司金額一億零七百四十一萬零二十五元。故 以被告已付款之一億七百四十一萬零二十五元減去被告應 付款一億零五百九十三萬二千三百二十二元，故被告已溢 付一百四十萬七千七百零三元。又被告代墊新企公司等小 包工程款，目前已有數千萬元，故被告不僅溢付款，且已 代墊工程款，受害重大，則原告更無任何可行使債權。因 新企公司對被告超收工程款，片面停工，違約在先，新企 公司對被告公司已無債權，則原告對被告更不可能擁有債 權。被告對新企公司既無積欠款項，則原告對被告更不可 能尚擁有工程款債權，故原告如果主張對被告擁有債權， 應由原告舉證。又依被告九十三年五月十八日所出具「同 意書」，係匯款給新企公司即可，則被告既已付款給新企 公司，故工程款早已付清，並已逾付，則原告對被告天廬 公司毫無債權可言。
（五）新企公司與被告在核對後，新企公司對被告並無任何債權 ，且新企公司對本院所作保全證據案鑑定結果，並無任何 異議，可見工程營建公司及新企公司，都承認保全證據案 由專業單位台灣省建築師公會台中市辦事處之鑑定結果， 則不容原告任意否認。況依台灣省建築師公會台中市辦事 處，所認定新企公司營建案，係包括建築工程「瑕疵」款 及機電工程「瑕疵」款，豈容原告空言主張僅有未完成款 。故不論本件是否有債權轉讓，既因新企公司對被告已無 債權及請求權，則原告對被告更無債權及請求權。（六）被告對新企公司所發存證信函，已提到新企公司應負責瑕 疵工程及未完成工程，否則如由被告另行委由第三人施工 應由新企公司負責費用等情，原告對此竟斷章取義，亮不 論及。尤有甚者，被告依工程進度付款，正表示被告依約 履行，至於被告支付各工程期款，並不表示新企公司已經 沒有修繕及繼續施工予以全部完成之必要，且工程慣例及 實務，亦當然是應由新企公司繼續完成及修繕，原告竟稱 如有保留款即不可能有溢付款，兩者混淆不清。按溢付款 是指被告已經付款但新企公司進度尚未百分之百完成或是 仍有部分需要修繕者；至於保留款，係指依契約須保留若 干比例之金額，須等待一定期間後才供新企公司領取；故 兩者係不同層面之意義，絕對可以同時存在，原告自己不



瞭解工程實務，反而稱被告陷於邏輯矛盾，其實不然反而 是原告紙上談兵，毫無根據。本件被告已付給新企公司（ 含付給原告）之工程款，加上新企公司應負責修繕等款項 ，被告已經溢付；如果加上被告支付新企公司下游承包商 之十分之三工程款，更屬超付，事實至為明顯，不容原告 任意扭曲。
（七）就保留款一成部分：依被告與新企公司所訂工程合約書第 六條第㈡款約定：甲方（指被告天廬育樂公司）依照「估 驗完成」工程金額付工程款百分之九十，留百分之十作為 保留款；再依同條第㈢款約定：保留款百分之十經甲方「 複驗合格」後退還，另由乙方出具總價百分之二公司支票 作為保固金。則明文約定須留百分之十保留款，並須在甲 方「複驗合格後」退還。新企公司並無完工即片面停工， 故被告毫不可能進行複驗，且新企公司既未能完成工程， 則被告更不可能給予複驗合格，原告主張應由被告出具不 完格證明云云，並無根據，且理論上言之，新企公司既無 完工，當然不可能由被告進行複驗，故原告若再堅持主張 可以複驗，反而是應由原告所主張就新企工程公司已經全 部完工達於可以複驗之程度負舉證責任，故不容原告任意 改變本件舉證責任。就第十八期工程款部分：依被告與新 企公司間工程合約書第六條第㈠款約定：乙方（指新企工 程公司）於施工期中，每月將「實作數量」檢附「估驗估 價單」等資料「供甲方（指天廬育樂公司）估驗」，經甲 方「核對當期完成之工程數量後」允以「計價」。則依合 約，新企公司估價單須按實作數量記載，且須經甲方即被 告估驗核對，經甲方被告估驗核對完成才能請款；再查填 表日期為九十三年九月五日之請款期別第十八期「工程請 款申請書」，因該期工程尚未完成，故承包廠商新企工程 公司並無在最右下方欄位蓋用「新企電子工程股份有限公 司」、「葉宏清」之大小章，且被告人員並無法審查估驗 合格，所以亦無在初審、複審等欄位蓋章，益證新企公司 就第十八期款尚無請款之權利。再者，依新企公司於九十 三年十月四日（93）新字第一七六號函被告，已表示稱該 公司自九十三年十月一日起因財務困難，致無法履行對天 廬育樂公司承攬之「天廬大飯店」重建工程（含建築、水 電、消防、空調工程），由新企公司此份函可知當時新企 工程公司已經全面停工，且未能派員會同被告由被告估驗 ，既未能會同估驗，豈能通過被告之估驗；復由新企公司 從無發函向被告表示請求進行估驗第十八期，則原告僅憑 沒有蓋章之第十八期工程請款申請單，尚未能請求被告公



司付款，其道理已至為顯然。再依台灣省建築師公會台中 市辦事處就本件工程鑑定結果，認定建築工程瑕疵及未完 成部分總計有新台幣（下同）一千三百三十四萬五千元、 機電工程瑕疵及未完成部分總計有三千零四十萬零四十五 元，足證新企工程公司對第十八期工程並無對被告公司請 求付款之權利。就新企公司九十二年二月二十六日函天廬 育樂司債權移轉部分：新企工程公司雖有九十二年二月二 十六日函，但該函表示被告天廬育樂公司以後付款方式為 或是開立票據支付原告，或是電匯至原告敦北分行新企電 子公司之000000000000帳號帳戶，則對於付 款方式，新企公司仍有指定權；再者，究竟被告何時收受 此份函，原告迄今猶未說明及舉證；況且，新企公司其後 不僅先口頭上再變更付款方式，且在其後更以書面要求被 告將款匯彰化銀行新企公司帳戶，以供新企公司轉匯至新 企公司在國泰世華銀行敦化分行所開立之第000000 000000號帳戶，則就被告在第十期、十二期、十三 期、十四期、十五期、十六期、十七期所付給新企公司之 款項，亦屬合乎付款方式，原告無權否認。就折讓部分： 因新企公司所開立統一發票之工程及金額，比實際工程所 可請求之金額為多，亦即實際工程所可請求之金額較少， 所以對多出之統一發票金額，經新企公司與被告同意以折 讓方式為之，以避免新企公司遭稅捐機關不當多課稅，亦 即新企公司在折讓後之金額，係新企公司所認為其可請求 之金額。就被告已匯入新企工程公司在彰化銀行西門分行 之金額部分：因被告係向彰化銀行西門分行融資蓋飯店， 依彰化銀行西門分行規定，該銀行所借給天廬育樂公司之 款項，須先撥入天廬育樂公司設在彰化銀行西門分行之帳 戶，被告收到融資款後，已匯入新企公司設在彰化銀行西 門分行之帳戶內，則新企公司是否將款轉給原告，係新企 公司與原告間之關係，被告已完成付款義務。就代墊下游 承包廠工程款部分：因新企公司並未支付工程款給其下游 承包商朋成企業股份有限公司、恆開工程顧問公司、光鴻 有限公司、大鎮工程行、明昌消防器材有限公司、慶元不 鏽鋼工業社、今一萬寧窗股份有限公司、詮昌營造有限公 司，所以由被告墊款支付三百九十萬九千八百八十八元， 則此款應由新企公司返還，故如果新企公司對被告尚有工 程款，則新企公司應依民法第三百一十二規定還款給被告 ，故被告可依法行使民法第三百三十四條第一項抵銷權， 併以本狀主張抵銷，在抵銷後，新企工程公司對被告已無 債權，則原告對被告更無債權。就被告另請他人修繕及完



成部分：因新企工程公司無法完成工程，亦無法修繕工程 ，故天廬育樂公司另請他人修繕及完成，該費用均應由新 企公司負擔（至少修繕部分應負擔），其費用共一億三千 六百九十萬元，應由新企工程公司負擔，則如果新企公司 對被告仍有工程款可以請求，被告依民法第三百三十四條 第一項主張抵銷，併以此狀主張抵銷，在抵銷後，新企工 程公司對被告已無工程款，則原告更無工程款請求權。 理 由
壹、兩造不爭執事項：
一、新企公司於九十一年十二月四日，承攬被告在日月潭新建天 廬大飯店大樓營建、水電、消防、空調工程。
二、新企公司所承攬本件工程期間於九十三年十月四日以（九三 ）新字第一七六號函向被告表示拋棄承攬，新企與被告並同 意後續工程由被告另行發包。
三、新企公司於九十二年二月二十六日以（九二）新工程總字第 ０一六號函通知被告稱新企公司已將對被告就上開工程之應 收工程款債權讓與原告。
四、被告向本院聲請九十三年度全字第十一號保全證據，且經囑 託台灣省建築師公會派員鑑定，鑑定結果，認定就建築工程 有新台幣（下同）一千三百三十四萬五千元之瑕疵及未完成 工程款，就機電工程部分有三千零四十萬零四十五元瑕疵及 未完成工程款。
五、被告前自九十一年至九十三年八月二十一日依與新企公司於 九十一年十二月四日承攬被告在日月潭新建天廬大飯店大樓 營建、水電、消防、空調工程之工程合約書（下稱系爭工程 合約），給付予新企公司第一期到第四期、第十一期之工程 款六百一十五萬二千五百四十四元及給付原告六千零九十三 萬五千六百二十四元工程款（給付細目詳本院卷第二百十六 頁明細表）。
六、依被告所提給付明細表第十期工程款五百四十萬五千八百五 十七元及五百四十萬五千元、第十二期部分工程款七百十四 萬六千元、第十三期部分工程款六百七十九萬元、第十四期 部分工程款六百七十五萬元、第十五期部份工程款一百三十 六萬元、第十六期部分工程款三百五十萬元、第十七期部分 工程款三百九十六萬五千元，被告係匯入新企公司於彰化銀 行西門分行的帳戶。
七、依被告提出的給付工程明細表系爭工程第十八期工程款三百 十三萬五千四百零二元（包含百分之十保留款）未付。八、新企公司曾開立九十二年一、二月至九十三年五、六月之工 程款共一億零六百零六萬八千五百二十五元之發票十張予被



告。
九、對本院卷第一百六十九頁至一百九十四頁之新企公司開立之 發票形式上真正不爭執。
十、依系爭合約第六條付款方式第三款約定保留款百分之十經被 告複驗合格後退還。
十一、對本院卷第七十頁銷貨退回進貨退出或折讓證明單之形式 上真正不爭執。
十二、對本院卷第一百十六頁至一百六十二頁被告與新企公司之 系爭工程合約書及工程估價單真正不爭執。
十三、依被告所提工程明細表，被告尚有第一期到第十七期的工 程保留款一千一百三十五萬七千五百二十一元未付予新企 公司或原告，及第十八期二百九十六萬二千九百五十五元 工程款、保留款三十一萬三千五百四十元未付予新企公司 或原告。
十四、日月潭天廬大飯店新建工程於九十三年底至九十四年一月 初由被告另委託第三人億特室內裝修工程有限公司接續施 作，於九十四年七月十七日驗收完成，惟仍有少部分工程 尚待維修，大部分工程已驗收合格。
貳、兩造爭執事項：
一、依被告所提給付明細表第十期工程款五百四十萬五千八百五 十七元及五百四十萬五千元、第十二期部分工程款七百十四 萬六千元、第十三期部分工程款六百七十九萬元、第十四期 部分工程款六百七十五萬元、第十五期部分工程款一百三十 六萬元、第十六期部分工程款三百五十萬元、第十七期部分 工程款三百九十六萬五千元，被告係匯入新企公司於彰化銀 行西門分行的帳戶，上開給付之金額是否可對抗原告視為已 給付工程款？
二、就新企公司已施作部分，是否已經被告驗收合格？三、被告是否有給付第一期到第十七期的工程保留款一千一百三 十五萬七千五百二十一元未付予新企公司或原告，及第十八 期二百九十六萬二千九百五十五元工程款、保留款三十一萬 三千五百四十元未付予新企公司或原告義務？如有給付義務 ，是否已屆清償期？
四、上開台灣省建築師公會鑑定結果，認定就建築工程有一千三 百三十四萬五千元之瑕疵及未完成工程款，就機電工程部分 有三千零四十萬零四十五元瑕疵及未完成工程款，該瑕疵及 未完成部分是否屬新企公司終止契約前應施作的部分。五、被告可否主張新企公司施工瑕疵，並以之對抗原告？參、本院之判斷：
一、按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務



人不生效力。原告主張新企公司將其對被告所有日月潭天廬 大飯店新建工程之工程款債權讓與被告，並由新企公司於九 十二年二月二十六日以（九二）新工程總字第０一六號函通 知被告等情，業提提出之應收帳款收買管理合約書及新企公 司上開函文為證，復為被告所不爭，且被告依與新企公司間 系爭工程合約，已給付原告六千零九十三萬五千六百二十四 元工程款（給付細目詳本院卷第二百十六頁明細表）已如上 述，依上開民法第二百九十七條規定，新企公司依與被告間 系爭工程契約，得對被告主張之工程款債權，業已轉讓與原 告，此讓與行為自已對被告發生效力，合先敘明。二、按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受 領者，債之關係消滅，民法第三百零九條第一項定有明文。 本件新企公司已將系爭工程債權讓與原告，新企公司於九十 二年二月二十六日以（九二）新工程總字第０一六號函通知 被告公司稱新企公司已將對被告公司就上開工程之應收工程 款債權讓與原告公司，且被告依與新企公司系爭工程合約， 給付予新企公司已給付原告六千零九十三萬五千六百二十四 元工程款，已如上述，亦為被告所不爭之事實，另被告於九 十三年一月十六日將第十期工程款五百四十萬五千八百五十 七元及五百四十萬五千元、於九十三年二月二十一日將第十