臺灣南投地方法院刑事判決 95年度簡上字第69號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告賭博等案件，不服本院南投簡易庭民國九十五
年四月十三日九十五年度投刑簡字第一八○號第一審判決（聲請
案號：九十五年度偵字第八四三號），提起上訴，本院管轄第二
審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實及理由如附 件一。
二、上訴意旨如附件二檢察官上訴書所載。
三、經查：
㈠本件被告甲○○係在其所經營之「家庭雜貨店」公眾得出入 場所內，設置賭博性電子遊戲機具「金元豹」、「麻將機」 、「訐譙象」各1台，與賭客對賭，該等電子遊戲機具輸贏 之機率不確定，係以電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負 ，又該等電子遊戲機具無異於被告手足之延長，性質上係以 該等機器代替被告與電子遊戲機具之把玩者賭博，即性質上 等同於被告與該等賭博性電子遊戲機具之把玩者在「家庭雜 貨店」賭博。不能因被告係該賭博性電子遊戲機具之設置者 ，即謂被告係「供給賭博場所」；且被告並非以該賭博性電 子遊戲機具提供賭客之間對賭，是被告所為，尚非所謂「供 給賭博場所」。至於被告違反未依電子遊戲場業管理條例規 定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，而設 置上開電子遊戲機具，則屬另外之違法行為，其所規範之事 項、目的，與刑法賭博罪並不相同，不得據此而認定被告即 係所謂「供給賭博場所」或「意圖營利」。
㈡又按刑法第266條普通賭博罪與同法第268條意圖營利供給賭 博場所或聚眾賭博罪之區別，並非前者無得利之意圖，後者 則有之，此觀之賭博係以偶然事實決定勝負，而為財物之輸 贏，即可明瞭縱為前者之賭博行為，賭徒基於射倖心理，當 然有從中贏取財物之得利意圖，賭徒若無輸贏之心或甚至故 意求輸乃無可想像之事，亦與賭博之性質有異。故賭博罪章 之行為均有得利意圖，非以有無得利意圖而區分罪責，其理 甚明。而刑法第268條之罪既以「意圖營利」為構成要件， 解釋上應認行為人係以特定方式於賭博行為過程中獲取固定 不法利得，其方式或以抽頭牟利、或以計時計費或自贏家收
取固定費用，不一而足，然不論何者，行為人必因上開賭博 行為而從對賭輸贏中獲有額外利益，乃事理之必然，此亦為 實務一向之見解。故行為人是否得利若繫於偶然之輸贏，即 難以刑法第268條之罪相繩。本案被告係在公眾得出入之場 所設置電動賭博機與賭客對賭，輸贏與否依賭博機出現之偶 然事實而決定，獲利方式乃基於輸贏不確定之或然率，而卷 內亦無證據證明被告有提供該等電子遊戲機具供賭客之間對 賭而從中以計時或自贏家收取費用或以其他方式圖利之事實 ，被告所為自不成立刑法第268條之罪。是原審認被告「經 營」電子遊戲場業，同時又認定被告擺放賭博性電玩，就擺 放賭博性電玩部分，其獲利方式乃基於輸贏不確定之或然率 ，而非如抽取頭錢有必然性，因認該部分行為與刑法第268 條意圖營利要件尚屬有間，而論以普通賭博罪，依法並無不 當，上訴人指摘原判決違背法令，揆諸上開說明，其上訴為 無理由，應予駁回。
四、末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。則：
㈠被告行為後，經總統於95年6月14日公布之增訂刑法施行法 第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑 法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日 刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26 日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」並自95年7月1日施行。加以刑法第33條關於罰金數額 之規定，由銀元1元以上，修正為新臺幣1千元以上，以百元 計算之。其增訂修正結果，刑法第266條之賭博罪，法定刑 由「銀元1萬元以下罰金（依罰金罰鍰提高標準條例第1條前 段規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提 高2至10倍，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1元折算新臺幣3元）」，提高為「新台幣3 萬元以下罰金（新臺幣1千元以上）」。經比較結果，行為 後之法律並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定 ，自應以刑法95年7月1日修正施行前、仍依銀元計算罰金數 額，且未依刑法施行法第1之1條規定提高罰金數額之規定論 處。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修 正公布刪除，並於95年7月1日起施行，則被告之犯行，因行 為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變
更，依刑法第2條第1項前段之規定，比較新、舊法結果，仍 應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以 連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。 ㈢被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日起 施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被 告所犯之違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪與刑法第 266條第1項前段之賭博罪間，有方法結果之牽連關係，依修 正前即行為時之規定，應從一重之違反電子遊戲場業管理條 例第22條之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定 ，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊 法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條 第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑 法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。
㈣本件被告於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折 算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定 ，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之 易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1日，經折算為新 臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟被告行為後，於94 年2月2日修正公布、於95年7月1日起施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺 幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修 正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1日施行前之規定 ，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前 刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。 ㈤經上開綜合比較後，以行為時之法律有利於被告，整體適用 之結果，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用行為時之 法律。原審以被告罪證明確，因之適用刑事訴訟法第449條 第1項前段、第454條第2項及電子遊戲場業管理條例第22條 、刑法第11條前段、修正前第56條、第266條第1項前段、第 2項、修正前第55條、修正前第41條第1項前段、罰金罰鍰提 高標準條例第1條前段、修正前第2條等規定，並審酌被告素 行、擺設賭博性電動玩具之數量、所得等一切情狀，量處被 告拘役59日，並依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易 科罰金之折算標準（即如易科罰金，以銀元3百元折算1日） ，經核其認事用法及量刑並無違誤之處，應為適法。又以往
實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比 較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由， 仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行 為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴後，經 比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用 行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷 之事由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日 臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法 官 黃光進
法 官 劉邦遠
法 官 廖慧娟
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日