行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第一二九號
原 告 嘉品建設股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 楊勤一會計師
被 告 高雄市稅捐稽徵處
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十六年八月二十五日台財訴字
第八六○一○三一九二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣原告於民國八十一、八十二年間興建房屋工程，未依法取得實際交易對象所開立之統一發票，嫌以金義和股份有限公司（下稱金義和公司）所開立統一發票八張銷售額計新台幣（以下同）一五、六一九、○四七元（未含稅），充當進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅額七八○、九五三元，案經財政部高雄市國稅局依法務部調查局查獲資料查核，除就原告違反稅捐稽徵法第四十四條規定部分科處罰鍰外，另將營業稅部分，移由被告審理；被告乃核定補徵營業稅七八○、九五三元。原告不服，申請復查結果，未獲變更，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、依司法院釋字第三三七號解釋文之意旨：「自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得追繳稅款及處罰。」二、鈞院八十五年度判字第二六六號判決略謂：「有進貨事實而不知情取得虛設行號之統一發票，不宜遽予認定為虛報進項稅額。」三、又鈞院八十六年第二○四八號判決中指出：「虛設行號發票確已申報繳納營業稅，企業取得不算漏稅，不得處罰。」即按照司法院釋字第三三七號解釋文及營業稅法第五十一條規定，須企業有虛報進項稅額，才可補稅再加處罰款，企業取得非實際交易對象發票，縱開立發票者為虛設的公司行號，惟其有申報營業稅之事實，則企業以該虛設行號發票作為進項憑證，並無虛報進項稅額之情形，即無逃漏稅行為，稅捐機關自不能對企業補稅。四、綜上所述，原告八十一、八十二年間所興建之建物今已由主管機關驗收合格並領有合法之使用執照，且金義和公司依法報繳營業稅之事實，確為被告所不否認，則被告應依上級機關現行見解撤銷原處分，另被告之上級機關，即訴願決定最近亦對取具虛設行號發票案件，不予補稅送罰，為此狀請判決將一再訴願決定及原處分均撤銷等語。被告答辯意旨略謂︰一、查原告於八十一、八十二年間在嘉義市興建房屋，卻取得非實際交易對象出借牌照營造廠商金義和公司所開立之統一發票八張，計銷售額一五、六一九、○四九元，稅額七八○、九五三元作為進項憑證並申報扣抵銷項稅額，案經核列為「清塵專案」，除經財政部高雄市國稅局調查認定，有違反稅捐稽徵法第四十四條已由該局罰辦外，並經被告調查審理，核定應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵之憑證扣抵銷項稅額部分補徵營業稅七八○、九五三元。二、次查金義和公司並無承包工程之事實，而係從事出借牌照開立統一發票供他人作為進項憑證，此有該公司負責人黃振東在法務部調查局之調查筆錄坦承確有以工程合約造價千分之八至二十收取借牌費用，並有查扣之工程統計表為證，其上載有金義
和公司借牌予原告之收款資料，雖該金義和公司偽造文書案，經法院檢察署不起訴處分，惟於處分書中仍敍明其出借營造牌照之事實，又經查調原告所開立抬頭為公義和公司之六紙支票之付款流程，其中五紙流回至原告股東許文堂帳戶，另一紙則由原告交付與葉幸德作為投資原告之退股金，顯見原告所開立之抬頭支票有資金回流情事，原告與金義和公司並無付款及承包工程交易之事實。三、查本案違章事實係原告興建房屋取得非實際交易對象之出借牌照營造廠商所開立之統一發票申報扣抵稅款，因其興建房屋必有投入人工及購進材料之事實，又金義和公司所開立予原告之統一發票經查明均已依法報繳營業稅而無逃漏，故本案僅就原告取得非實際交易對象之統一發票依前揭稅法第十九條第一項第一款規定就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分追補稅款，並未再處以漏稅罰，原告所引述司法院解釋及鈞院之各號判決，係就取得虛設行號統一發票商號處分之解釋及個案判決，尚無拘束本案之效力。四、原告既有建造房屋進貨之事實，惟其取得非實際交易對象出借牌照營造廠商所開立之統一發票並申報扣抵銷項稅額，揆諸首揭稅法及財政部函規定，原處分就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分追補稅款核無違誤，其提起行政訴訟顯無理由，請依法予以駁回以維稅制等語。
理 由
按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。次按「建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函說明二㈡⒉規定辦理，即除應依營業稅法第十九條第二項第一款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第四十四條規定處行為罰外，得免依營業稅法第五十一條第五款規定處漏稅罰」亦為財政部八十四年五月二十三日台財稅第八四一六二四九四七號函檢送之財政部賦稅署「研商營業人取得出借牌照營造廠商開立之不實發票違章案件查核及執行相關事宜」會議紀錄結論釋示有案。本件被告以原告於八十一年及八十二年間興建房屋工程，未依規定取得實際承包工程者所開立之憑證，嫌以出借牌照廠商金義和公司所開立之統一發票八紙，銷售額共計一五、六一九、○四七元，稅額七八○、九五三元作為進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，乃核定補徵營業稅七八○、九五三元。原告不服，循序提起行政訴訟，主張如前揭事實欄所載。惟查金義和公司並無承包工程之事實，而係從事出借牌照開立統一發票供他人作為進項憑證，業經該公司負責人黃振東在法務部調查局調查時坦承確有以工程合約造價千分之八至十收取借牌費用不諱，有調查筆錄及查扣之工程統計表影本附原處分可稽，又經查原告所開立抬頭為金義和公司之六紙支票之付款流程其中五紙回流至原告股東許文堂帳戶，有中國信託商業銀行股份有限公司八十五年七月三日中信銀嘉外字第七五號函及華南商業銀行嘉義分行八十六年七月二日華嘉存字第一一五號函影本附同可按；另一紙則由原告交付葉幸德作為投資原告之退股金，亦有台灣土地銀行嘉義分行八十五年六月二十七日嘉存字第○六八八號函、原告公司股東名單影本及葉幸德之談話筆錄附同可稽，足證原告與金義和公司並無承包工程
交易及付款之事實。再查本案違章事實係原告興建房屋取得非實際交易對象之出借牌照營造廠商所開立之統一發票申報扣抵稅款，因其興建房屋必有投入人工及購進財料之事實，又金義和公司所開立予原告之統一發票經查明均已依法報繳營業稅而無逃漏，故本案僅就原告取得非實際交易對象之統一發票依營業稅法第十九條第一項第一款規定就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分追補稅款，並未再處以漏稅罰，原告所引司法院釋字第三三七號解釋，係就營業稅法第五十一條第五款及稅捐稽徵法第四十四條所為之解釋及本院八十五年度判字第二六六號、第二○四八號判決，其案情與本案事實不同，均尚無拘束本案之效力。是原告之上開主張，皆無可採。綜上所述，本案原處分（復查決定）核定補徵營業稅七八○、九五三元及一再訴願決定，遞予維持，於法均無違誤。原告起訴意旨，難謂有理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 一 月 二十三 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 葉 振 權
評 事 黃 合 文
評 事 沈 水 元
評 事 林 清 祥
評 事 劉 鑫 楨
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 佩 玲
中 華 民 國 八十七 年 一 月 二十六 日
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