最高法院民事判決 八十七年度台上字第八號
上 訴 人 施昆法
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法定代理人 游溪霖
被 上訴 人 張錦驎
曾和貴
右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十六年三月三十一日台灣高
等法院花蓮分院第二審判決（八十五年度上字第一四五號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件被上訴人主張：伊等與訴外人謝金城合夥經營蘭花買賣，謝員負責提供資金，坐落花蓮縣玉里鎮○里段二二六二號土地（下簡稱系爭土地）上如第一審判決附圖所示Ｂ蘭房為被上訴人張錦驎、Ｃ蘭房為被上訴人曾和貴出資興建，各為伊等單獨所有，雖提供合夥使用，惟無作為合夥財產之意思，詎上訴人以謝員債務未償，聲請執行法院將系爭Ｂ、Ｃ蘭房查封（臺灣花蓮地方法院八十五年度執字第六四八號執行事件）等情。求為撤銷系爭蘭房之強制執行程序之判決。上訴人則以：系爭蘭房係謝金城所出資興建，為謝員所有，被上訴人與謝員僅就蘭花部分合夥，前開蘭房非合夥財產，即使屬合夥財產，伊亦得聲請對謝員就系爭蘭房公同共有之權利為執行，法院僅能撤銷超過債務人謝金城權利之部分，不得撤銷全部強制執行程序等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：據證人即興建系爭蘭房及磁磚、混凝土之承包商陳清國、羅世添、吳進興、李寶丞（原判決誤為吳寶丞）所為之證詞，系爭Ｂ蘭房之興建費用，除定金由謝金城支付外，餘則按工程進度付款，付款時張錦驎、謝金城均在場，尾款新台幣（以下同）六十四萬五千元，由張錦驎以曾和貴所簽發之支票支付，系爭Ｃ蘭房包括辦公室之本體工程費用四十九萬元及磁磚舖設費用由曾和貴所支付，Ｂ、Ｃ蘭房地上舖設混凝土之費用係張錦驎以曾和貴之農會取款條支付。謝金城因讓渡部分合夥股份，與曾和貴訂定之合約，其合夥權利讓渡之標的，僅及於合夥經營之蘭花，並不涉及當時已興建完成之系爭Ｂ蘭房。縱使系爭蘭房在被上訴人與謝金城合夥關係中興建，謝金城亦提供部分興建資金，應認為係合夥財產，此僅為上訴人是否得對謝金城就系爭蘭房公同共有權利聲請執行之問題，不得逕行對系爭蘭房聲請執行。被上訴人既與謝金城共同以系爭蘭房經營蘭花買賣，謝金城於系爭蘭房接洽與興建過程中參與係屬當然，工程估價單抬頭記載謝金城名義，或其持有部分單據，均不足證明系爭蘭房為謝金城單獨所有。謝金城記事簿內容，為其片面記載，不足為蘭房所有權歸屬之證據。謝金城之合夥帳目不清，已為合夥會計花玉珠證實，謝金城自八十四年十二月間起即行蹤不明，迄未出面處理有關債務，被上訴人張錦驎主張其於八十四年十月間，向謝金城聲明退夥，而將系爭蘭房所坐落之土地先行出租謝金城繼續經營蘭花生意，謝金城與被上訴人之合夥帳目尚未結算，非不可信。故被上訴人張錦驎就其所有之系爭土地部分訂立租約，不足推定地
上之系爭蘭房必為謝金城單獨所有。復因被上訴人與謝金城之合夥帳目尚未理清，難期謝金城配偶張含笑為公正之證言，並不得以之為有利於上訴人之認定等詞。為其判斷之基礎。
按強制執行法第十五條所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指就執行標的物有所有權、典權、留置權或質權存在情形之一者而言。不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則即無從認為有所有權之存在，而得據以排除強制執行。本院四十七年台上字第七○五號著有判例。本件被上訴人張錦驎、曾和貴各主張系爭Ｂ蘭房、Ｃ蘭房為彼等出資興建，各為彼等單獨所有。惟查證人陳清國、羅世添、吳進興、李寶丞除證稱系爭蘭房之興建費用被上訴人等有支付外，陳清國另證稱：「……第一次（指系爭Ｂ蘭房）……有先估價，估價單交謝金城……」「雖係張（張錦驎）叫伊估價包工包料，但伊至現場時，謝（謝金城）、張均在場……伊當時認為蘭園是張、謝合夥，故交給謝……定金交付時，張、謝二人均在場，由謝交伊……前後之付款張、謝二人都在場」「尾款六十四萬五千元部分確實是謝金城叫伊至Ｃ蘭房拿，由曾和貴給伊」云云（見第一審卷第六八頁反面、第六九頁正、反面），羅世添另證稱：「伊有寫估價單，交謝金城……伊認為他們三人謝金城、曾和貴、張錦驎共同經營蘭園……」「蘭園（指系爭Ｃ蘭房）依伊認知係謝金城、曾和貴、張錦驎三人的，因他們都會指示要如何建蓋」云云（見第一審卷第四七頁），證人吳進興證稱：「伊只拿工錢，材料由曾和貴他們提供」「（材料是否曾和貴、謝金城提供，蘭園是否曾、張、謝三人合夥經營）伊不清楚」云云（見第一審卷第四七頁反面），證人李寶丞另證稱：大、小蘭園（系爭Ｂ、Ｃ蘭房）地基混凝土係張錦驎叫貨，以曾和貴之取款條付款云云（見第一審卷第一一八頁）。果爾，依彼等之證詞，及被上訴人主張系爭Ｃ蘭房係曾和貴加入合夥後興建，並卷附謝金城與被上訴人曾和貴訂定之讓渡合約書以觀，系爭Ｂ蘭房興建費用尾款既係陳清國依謝金城之指示在系爭Ｃ蘭房由被上訴人曾和貴付與，可否認系爭Ｂ、Ｃ蘭房為被上訴人各自出資興建而為彼等單獨所有﹖證人張含笑證稱，系爭蘭房係謝金城與被上訴人張錦驎、曾和貴合夥興建等情是否不足採﹖即非無疑。原審徒以前開理由，遽為上訴人不利之判斷，尚嫌疏率。復按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第一項、第二項所明定，茍事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，亦應由無此情形之其他公同共有人全體之同意，始得行使公同共有物之權利。同法第八百二十一條關於分別共有物所有權行使之規定，於公同共有不適用之。則依強制執行法第十五條規定主張有足以排除強制執行之公同共有所有權，提起第三人異議之訴，即應由全體公同共有人為原告或得其同意而提起，其當事人之適格始無欠缺。原審一方面認定縱使系爭蘭房為謝金城與被上訴人等之合夥財產而有公同共有所有權，上訴人不得逕行對系爭蘭房聲請執行。一方面對被上訴人張錦驎就系爭Ｂ蘭房、被上訴人曾和貴就系爭Ｃ蘭房提起本件第三人異議之訴，何以未由全體公同共有人為原告，並未於判決理由項下說明，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十七 日
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