最高法院民事判決 八十七年度台上字第二號
上 訴 人 林鈴蘭
被 上訴人 萬瑞建設股份有限公司
法定代理人 陳平和
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月十七日台灣高等
法院第二審更審判決（八十五年度重上更㈡字第四八號），提起上訴，本院判決如左
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主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人於民國八十年五月二十九日提供其所有坐落桃園縣蘆竹鄉○○○○段營盤坑小段二○二之一九號土地，與伊合建房屋，伊已交付履約保證金新台幣（下同）四百五十萬元，詎上訴人遲未依約提出該建築基地與六福路之通路使用權同意書，致伊未能申領建造執照，經催告後，仍未提出，乃於八十一年六月九日以存證信函通知解約等情。爰依民法第二百四十九條第三款加倍返還所受定金之規定，求為命上訴人應給付九百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計遲延利息之判決（被上訴人超過前開請求部分，業經第一審駁回其訴，被上訴人未聲明不服）。上訴人則以：伊無提出通路使用權同意書之義務，縱有此義務，伊已依兩造之協議，過戶該私設道路一坪與被上訴人，以代替提出同意書之義務；又被上訴人申請建造執照之起造人係伊及伊夫謝信重，與被上訴人之負責人陳平和，其中謝信重、陳平和雖非私設道路之共有人，惟被上訴人如先與伊商量，可將謝信重之起造人名義取消或由伊將私設道路之土地一部分過戶與謝信重，另可將起造人陳平和名義改為被上訴人，則起造人名義均為私設道路地之共有人，即可以私設道路地共有人簽訂之土地共同使用協議書取代通路使用權同意書，順利取得建造執照，被上訴人解約，係蓄意毀約；況兩造未有加倍返還保證金之約定，且保證金亦非定金，請求加倍返還，顯屬過高，應予核減等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：依兩造所訂立之合建契約書及協議書之內容所載，上訴人依約有提出通路使用權同意書之義務。證人夏美馴，既未親身見聞被上訴人有表示上訴人不須再出具通路使用權同意書，所為證言，純屬個人主觀上之臆測，殊無可信。而上訴人對其他土地共有權人所提起之確認通行權等事件之訴訟，業經台灣桃園地方法院於八十一年四月一日以八十年度訴字第八三九號判決其敗訴在案，有民事判決影本乙件在卷足憑。則被上訴人既未能協助上訴人取得通路使用權，上訴人自仍有提出同意書之義務。查系爭土地因距十二米道路間有一私設道路，故申請建造執照時，須提出該私設道路之土地所有權人出具之土地使用權同意書（即上開所稱之通路使用權同意書），且須憑該同意書申請建築線指定圖，始可申請建造執照，然因被上訴人一直未能補提土地使用權同意書，致無法申請建築線指定圖等情，為證人即受被上訴人委託辦理申請建造執照之建築師陳重禧證稱屬實，且有桃園縣政府工務局函在卷可證。足見建造執照未獲核准之主要原因，應在於上訴人未能將私設道路土地所有權人出具之使用權同意書交付與被上訴人，致無法申請建築線指定圖，而遭駁回。次查被上訴人主張，其曾於申請建造執照之期間以
口頭通知上訴人應補土地使用權同意書，並於八十一年六月一日再以存證信函催告上訴人應於三日內提供通路使用權同意書，否則解除契約之事實，有存證信函在卷足憑。則被上訴人於上訴人收到上開催告之存證信函逾期仍未依約提出合法之通路使用同意書，並已知悉該同意書未提出，建造執照之申請案勢遭駁回，故在八十一年六月九日通知上訴人解約，自屬適法。而被上訴人已交付上訴人之保證金四百五十萬元，依兩造所立之合建契約第十一條、第二十一條所載之內容，約定被上訴人應交付上訴人保證金，目的在於確保契約之履行，於契約順利履行時，上訴人應將保證金退還，於被上訴人違約及無力完工不能履約時，上訴人得沒收保證金，可見係以該保證金作為契約不履行之損害賠償擔保，屬違約定金之性質。又系爭之合建契約不能履行，係因上訴人仍未能依約提出合法之通路使用權同意書以憑辦理，致遭駁回所致，已如前述，自係可歸責上訴人之事由，被上訴人依民法第二百四十九條第三款之規定請求上訴人加倍返還所受領之保證金，尚屬有據。又違約定金與違約金之性質不同，民法並無法院得就過高之違約定金減至相當數額之規定，上訴人請求核減，並無可取。至被上訴人復於八十五年十一月間通知上訴人應提出土地共同使用協議書，而上訴人亦已於八十五年十二月六日檢送該協議書與被上訴人，雖有兩造之存證信函等影本在卷可稽，核屬兩造於八十年五月二十九日所立合建契約合法解除後所重為之要約及承諾，應係成立另一新契約，無礙被上訴人於原契約解除後得請求上訴人加倍返還保證金之權利等詞。為其判斷之基礎。
惟查，被上訴人於解除契約後之八十五年十一月二十五日，再以台北信維郵局第九三○號存證信函通知上訴人應於文到五日內提出土地共同使用協議書，逾期逕依約解除雙方間之合建契約。而上訴人即於八十五年十一月二十八日，以北投第十一支局第四七二號存證信函質疑被上訴人既於八十一年六月解約，究係根據何種合建契約書，以實行合建？被上訴人則於八十五年十二月三日以台北信維郵局第一一六號存證信函復稱：「查本合約糾紛刻在臺灣高等法院八十五年度重上更㈡字第四八號受理在案，故本合建契約是否業經合法解除？尚屬未定之論，職是本公司於本合約未經法院確定合法解除前，當有依本合建契約規定請求台端履約之權利……」等語。上訴人乃遵照被上訴人之催告於八十五年十二月六日以北投第十一支局第四八七號存證信函檢送該協議書與被上訴人。有各該存證信函影本附原審卷第一四○至一五二頁可證。則依上開存證信函所載之內容，能否認定上訴人之交付土地共同使用協議書係屬兩造於八十年五月二十九日所立合建契約合法解除後所重為之要約及承諾，而應係成立另一新契約，非無研討之餘地。倘若上訴人已依被上訴人之催告提出土地共同使用協議書，被上訴人能否主張上訴人違約，進而請求損害賠償，不無疑義。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十六 日
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