最高法院民事判決 八十七年度台上字第一一八號
上 訴 人 葉大殷
古嘉諄
劉志鵬
陳錦隆
（均係磊祥興業有限公司暨丁磊淼破產管理人）
被 上訴 人 陶曉明
訴訟代理人 侯福仁律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年五月六日台灣高等法院
第二審判決（八十六年度重上字第四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人及破產人丁磊淼於民國七十四年六、七月間，在臺北市○○○路○段十樓設立磊祥興業有限公司（下稱磊祥公司），由丁磊淼任負責人，被上訴人任總經理，因違反銀行法非銀行不得經營收受存款業務之規定，以高利向不特定之社會大眾吸收資金，造成公司嚴重虧損，破產人丁磊淼業經台灣高等法院判刑確定，被上訴人則因逃匿海外，遭台灣台北地方法院通緝。被上訴人違法吸收資金，經營公司登記範圍以外業務，致公司負債高達新台幣（下同）四百餘億元，依公司法第三十四條規定，被上訴人應對磊祥公司負賠償之責，為此提起本件訴訟，爰先請求被上訴人給付四千萬元及遲延利息，其餘則保留請求權等情。求為命被上訴人給付四千萬元及其法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊非但未登記為磊祥公司之總經理人，且根本非磊祥公司之經理人，相關之刑事判決、起訴書均未載明伊為磊祥公司之經理人之證據，伊亦未為任何違法吸金行為，且上訴人對於磊祥公司損害若干，與伊有何關係等事實並未舉證證明。上訴人所指四百二十三億七千八百九十萬三千零七十五元，係龍祥機構未清償之債務，既未清償，自無損害可言。又吸收存款並非磊祥公司登記之目的事業，丁磊淼等從事吸金行為，難謂係執行職務之行為，其所加於投資人之損害，磊祥公司自不必連帶負賠償之責，上訴人訴請伊賠償損害自無理由等語。資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件。查，被上訴人否認其為磊祥公司總經理，且依該公司設立變更事項登記卡所載，被上訴人於磊祥公司未擔任任何職務，是被上訴人是否確實擔任磊祥公司總經理一職，即非無疑。雖上訴人提出台灣台北地方法院八十四年度重訴字第一三八號、原審八十四年度重上字第二二一號民事判決，及台灣台北地方法院檢察署七十八年度偵字第一五八五一號、七十九年度偵字第一二○九號起訴書內容，主張被上訴人係磊祥公司之總經理云云，惟查上開民事判決部分認定被上訴人為磊祥公司總經理之主要理由乃認為依美國太空基金會致被上訴人之信函上稱被上訴人為「PRESIDENT」 ，足見被上訴人當時縱未擔任該公司總經理，亦必係該公司重要負責人，且證人鄭明義、羅宇峰、李載芳、高紀剛均證稱被上訴人係僅次於丁磊淼之負責人，當時任總經理，投資說明會均由被
上訴人主持，是被上訴人雖未登記為磊祥公司經理人，惟係擔任總經理，且被上訴人多次主持吸金說明會當時，磊祥公司及其股東均不出面制止，嗣後其並擔任龍祥投資機構總顧問，足見被上訴人確係擔任磊祥公司總經理一職；而上開起訴書部分則開宗明義認定被上訴人為磊祥公司總經理云云，然上開證人身處債權人地位，此為上訴人所不爭執，其所言證詞自有其特定立場，而美國太空基金會致被上訴人信函上所載文字，究係針對被上訴人於龍祥投資機構之職位所為稱謂，抑或針對被上訴人在磊祥公司之身分，非無疑問，即以其多次主持磊祥公司吸金說明會為論，其究係以公司負責人身分，抑或僅係於磊祥公司多層次吸金過程中陪同鼓吹大眾投資，藉以獲取佣金，尤有探究餘地，惟不論何者，尚難僅以上開證據，或僅憑臺灣警備總部經檢資料中心七十六年七月二十九日所編「新興營利集團以投資公司名義吸收民間游資對社會不利影響之研析」之輿情報告率爾認定被上訴人即為磊祥公司總經理。上訴人對被上訴人於磊祥公司中之職位部分舉證尚嫌不足，其主張被上訴人為磊祥公司總經理云云，自屬無據。縱認被上訴人為磊祥公司實質上總經理，僅未依法辦理登記爾，或謂其為真正負責人，所以多次主持投資說明會。惟按民法第二百十六條第一項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」。又民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院四十八年台上字第一九三四號判例參照）。上訴人提起本件訴訟，係請求被上訴人賠償磊祥公司之損害，自應由上訴人就磊祥公司受有如何之損害，負舉證之責任，而磊祥公司之損害，應係指磊祥公司原有之財產，因被上訴人之行為，致有所減少或滅失之情形而言，上訴人所指四百二十三億七千八百九十萬三千零七十五元，係龍祥機構未清償之債務，亦為兩造所不爭執，故既未清償，自無損害可言。況龍祥投資機構究竟違法吸金若干，其中屬於磊祥公司部分多少，上訴人並無法舉證以實其說，而債權人所申報之債權額中，有多少部分屬於磊祥公司應負擔之部分，亦無法分辨，至被上訴人所主持之投資說明會，嗣後磊祥公司因各該說明會所分得之投資金額為何，其所為之吸金行為與磊祥公司應分擔之債務間有何關係，換言之，縱令被上訴人負責吸金，惟其所收取之投資款如何分配於集團旗下各公司，被上訴人是否參與等事項，上訴人均無法提出積極證據以實其說，是雖然磊祥公司與龍祥投資機構旗下各公司已經法院宣告破產在案，惟磊祥公司於本件違法吸金行為中所生損害究有若干，被上訴人所為之行為是否具有可歸責性，與磊祥公司之損害間有無因果關係，非無探究之餘地。上訴人僅以龍祥投資機構破產債權約四百餘億元作為磊祥公司之損害金額，請求被上訴人賠償此一損害，舉證尚嫌不足，上訴人之請求，於法無據等詞。為其判斷之基礎。
查，證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（本院五十三年台上字第二六七三號判例參照）。原審徒以證人鄭明義、羅宇峰、李載芳、高紀剛係身處債權人地位，所為證言自有其特定立場，即認彼等所謂：被上訴人係僅次於丁磊淼之負責人，當時任總經理等語，為不可採信，尚嫌速斷。又按侵權行為賠償損害之請求權，固以實際上受有損害為成立要件，然此項損害不以財產之實際減少為限，於增加債務負擔之情形亦足當之。上訴人據以主張：丁磊淼為遂行其吸收資金之目
的，於七十三年間設立磊祥公司，陸續以高利向不特定多數人吸收資金，以吸收資金併購其他公司資產，陸續成立或改組龍祥投資、龍祥建設開發、眾志瓷器、好堡、理新工業、龍普及京王大飯店等股份有限公司，合夥以「龍祥機構關係企業」名義對外繼續以高利吸收資金。……（見原審卷三二頁正、反面）；上開四百二十三億七千八百九十萬三千零七十五元，為上開八家公司因共同侵權行為，應連帶負擔之損害賠償責任，即上開金額乃為磊祥公司應負之損害賠償債務，而磊祥公司所以應就此負損害賠償債務，則係歸因於丁磊淼與被上訴人等人共同從事吸金行為所致，被上訴人依公司法第三十四條、第十五條規定，對公司所受損害，自應負賠償責任。……又本件磊祥公司因被上訴人之吸金行為導致負擔損害賠償債務，磊祥公司消極財產因此增加，即屬磊祥公司所受之損害，而非無損害（見原審卷八○頁反面、八一頁正面）各等語，為其重要之攻擊方法，則對上開八家公司是否確屬合夥，應否負共同侵權行為之連帶賠償責任，磊祥公司是否因之而增加債務負擔，及被上訴人是否有公司法第三十四條、第十五條之情事，均攸關上訴人之請求是否允當，原審未遑詳加調查審認，僅以上訴人所指四百二十三億七千八百九十萬三千零七十五元，係龍祥機構未清償之債務，既未清償，自無損害可言；或謂龍祥機構違法吸金若干屬於磊祥公司，而債權人申報之債權額中，有多少部分屬於磊祥公司應負擔之部分，上訴人不能舉證以實其說，而為不利於上訴人之判斷，殊屬可議。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 九 日
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