最高法院刑事判決 八十七年度台上字第七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林復華律師
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十月十四日第二
審判決（八十六年度上重訴字第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六
年度偵字第一五四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年十二月三日及八十五年五月三日曾受有期徒刑一年四月及五月執行完畢，復基於為自己不法所有並強盜殺人之概括犯意，以先至高雄市愛河附近尋找俗稱流鶯之女子談妥性交代價後，偕往各該女子住居處所性交完竣，以浴巾對該女子綑勒頸部至使昏迷不能抗拒而強劫財物之方法，先後三次，於八十五年九月十一日夜間，向方○劫得金項鍊一條、手錶及戒指各一只、現款三千二百元（新台幣，下同），於八十五年十二月十一日夜間，向楊○勸劫取十元硬幣七個及金手鍊一條，楊○勸因窒息而死亡，於八十六年一月九日夜間，遭郭○枝抵抗呼救，於拉扯間劫得郭○枝之金項鍊一條，經警據報趕到，當場予以捕獲等情，因而撤銷第一審論上訴人以連續強劫而故意殺人累犯罪名、科處死刑之判決，改判仍論處上開罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明；判決而有此種情形者，依同法第三百十條第一款、第七款之規定，應於理由內加以說明，否則即足構成同法第三百七十九條第十四款上段所定判決不載理由之當然違法。本件起訴書係指訴上訴人基於為自己不法所有之概括犯意，連續三次強劫，第一次於與方○性交後，乘隙萌生殺意，以浴巾加以勒昏，劫取金項鍊一條、現款三千元，第二次以同一手法，當場萌生殺意，強取楊○勸七十元及手鍊一條，楊○勸因窒息而死亡，第三次重施故技，欲強取郭○枝之金項鍊，因郭○枝未被勒昏，於抵抗呼救之際，上訴人當場被捕等情，並未起訴上訴人第一次劫得方○之戒指、手錶各一只及第三次於強劫當場萌生殺意實施殺害郭○枝之行為，乃原判決就此等未經起訴之事實加以審判，而未於判決書理由欄內敍明為何得予審判之理由，依上揭說明，自有不載理由之違誤；且其認定上訴人劫得方○之戒指一只，徒憑上訴人之自白為唯一論據，別無補強證據，亦於證據法則有違。㈡、上訴人迭於偵審中辯稱其以浴巾綑勒被害人頸部，係圖使昏迷不能動彈，以便取財，且其於性交後，體力已虛，勒頸力量不大，絕無戕害被害人生命之殺人動機及故意，楊○勸所以死亡，係因其離去後復折返翻動楊○勸原來仰臥之身體，搜尋財物，致楊○勸臉部朝下窒息而死，其對此部分至多僅應負犯強盜罪因而致人於死（刑法第三百二十八條第三項上段）罪責（警卷頁二、四反面、七反面、偵卷頁十三反面、一審卷頁五十八反面、原審卷頁二十一反面、五十、六十）；其並未將郭○枝勒昏，反遭郭○枝抵抗、咬傷其手腕，尤無殺郭○枝之故意及行為，對於郭○枝
部分，其不應成立強劫而故意殺人（結合犯）未遂罪名；至於方○部分，其既無殺意，縱有強盜行為，亦不應成立同上罪名（原審卷頁五十、六十一正反面、八十五正反面）。此等辯解何以不足採納，原判決未詳細說明，亦嫌理由不備，難昭折服。㈢、上訴人於歷審請求調查其用以綑勒楊○勸頸部之毛巾之長度是否足以用「背對背」方式揹起楊○勸身體（一審卷頁五十九、原審卷頁三十二反面），傳訊警員葉志盛、吳捷徑以調查其供承強取方○財物是否成立自首（一審卷頁二十七正反面、原審卷頁一○○反面）；凡此與認定上訴人應否成立殺人罪及應否減輕其刑，關係至鉅，原審恝置不理，遽行判決，亦嫌速斷。㈣、原判決既於事實欄載稱上訴人前因竊盜所處有期徒刑一年四月「於八十四年十二月三日」執行完畢（原判決正本第一頁倒數第五、六行），及強行拉取被害人郭○枝頸上金項鍊一條放入口袋（原判決正本第三頁第十三、十四行），又於理由欄載稱該徒刑一年四月「於八十五年五月三日」執行完畢（原判決正本第九頁末行），及對郭○枝「未劫得財物」（同上第十五行），顯有事實與理由互相矛盾之違誤。又其理由欄第一項先載稱上訴人「矢口否認有殺人之犯意」，後又載稱上訴人「未迴避殺人事實」（同上第四頁第三行、第五頁末行），亦自相矛盾。再原判決於事實欄末段載稱郭○枝未被上訴人勒昏，同時抵抗呼救，於兩人僵持拉扯間，被上訴人取去金項鍊一條（同上第三頁），似指上訴人對郭○枝之強暴行為尚未致使喪失意思自由達於不能抗拒之程度，乃於理由欄就此部分論以強劫罪名，亦不免兩者互不一致。㈤、懲治盜匪條例第七條規定「盜匪所得之財物，應發還被害人（第一項）。因前項財物變得之財產利益，除應抵償被害人者外，得沒收之。」是盜匪所得財物或其變得之財產利益，是否已全部費失，攸關應否發還、抵償或沒收，自應確實查明，始足以判斷。原判決對上訴人取自楊○勸之十元硬幣七個及金手鍊一條變得之現款四千九百元，於事實及理由欄載稱「花用殆盡」（原判決正本第三頁第一行、第十一頁第八行），似意指未全部費失，尚有餘款，究竟餘款若干﹖或實情如何﹖原審未確實查明詳載，本院尚無從為原判決適用法律當否之判斷。㈥、連續犯之成立，以出於概括犯意為必要，所謂「出於概括犯意」，指多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行而言，至於多次行為之時間緊接，僅足為判斷犯意是否概括之參考資料。上訴人第一次至第二次及第二次至第三次之行為，各間隔三個月及一個月，能否謂為「時間緊接」，已不無商榷之餘地，又起訴書係指訴上訴人第一及第二次各於與方○及楊○勸性交後，當場萌生殺意而強劫，原判決則認定上訴人自始基於強盜殺人之概括犯意而連續三次實施，但於理由欄徒以上訴人三次犯行時間緊接、手法及罪名相同，資為論據，並未敍明上訴人三次行為是否自始均在一個預定計畫內以及檢察官之起訴主張何以不足採納，其理由尚非已盡完備。上訴人先後三次犯行，罪名是否確實相同﹖究應分論併罰抑應論以連續犯﹖尚非全無再予詳慎研求之餘地。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十六 日
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