台灣台中地方法院民事判決 95年度中簡字第2857號
原 告 辰○○
原 告 卯○○
右二人共同
訴訟代理人 寅○○
原 告 寅○○
被 告 癸○○
被 告 子○○
被 告 辛○○
被 告 丑○○
被 告 壬○○
被 告 丁○○
被 告 甲○○
被 告 戊○○
被 告 丙○○
被 告 乙○○
兼訴訟代理 己○○
人
被 告 己○○
被 告 庚○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國95年07月14
日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
被告應將如附表所示土地，台中市中山地政事務所轄內於民國27年收件字第9233號以王天生、楊月德、庚○等三人為抵押權人所設定權利價值壹仟參佰陸拾圓之抵押權登記予以塗銷。被告庚○一人行方不明，准予公示送達。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
一、被告癸○○、子○○、辛○○、丑○○、壬○○、丁○○、 甲○○、戊○○、丙○○、乙○○、己○○、庚○經合法通 知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 各款所列情，爰依原告聲請，由其1造辯論而為判決。二、原告起訴主張：⑴緣原告寅○○依買賣關係取得坐落台中市 ○區○○段323、000-0000-0地號3筆土地所有權，權利範圍 各為90分之4，而系爭土地於民國27年間由當時之土地所有 權人高毛提供其共有土地持分共債權人王天生（債權範圍 1360分之200）、楊月德（債權範圍1360分之620）、庚○（ 債權範圍1360分之540）等3人設定權利價值壹仟參佰陸拾圓 之抵押權登記在案。又系爭土也於民87年間經法院判決共有
物分割確定，原告經分配取得分割後同段323-2、323-36 、 323-37、323-38、地號之土地所有權全部及323-17、323- 32地號土地持分90分之4，復將其中323-2、-36二筆土地移 轉於原告辰○○，323-37、-38二筆土地移轉於原告卯○○ ，惟上揭之抵押權仍存續於原告所取得之土地上，造成分割 後所有權仍無法充分運用之情況。⑵再按民法第1148條規定 「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務」。本案被告抵押權人庚○及王天 生、楊月德等3人至遲於民國47年前未實行扺押權者，其抵 押權因而消滅並負有塗銷抵押權登記之義務。故楊月德之繼 承人即被告己○○及王天生之繼承人即被告癸○○、子○○ 、辛○○、丑○○、壬○○、丁○○、甲○○、戊○○、丙 ○○、乙○○等人應與被告庚○共同負有塗銷抵押權登記之 義務，為此提起本訴。⑶另查被告庚○於民國27年辦理本件 抵押權設定登記時，地政機關土地登記簿所載住址設於大屯 郡大里庄五四七地番，係因日據時期住址，嗣無被告庚○之 設籍住址資料，請惠准予裁定公示送達。
三、被告等均則未於最後言詞辯論期日到場，惟被告乙○○、己 ○○前曾庭陳述稱：「本件之債務是否已償還，我不清楚。 原告事先均未與我們協商就直接起訴，且那麼久的事情我們 都不清楚，原告應事先告知，讓我們有時間處理。」等語， 並聲明請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。四、本件被告等均受合法之通知，無正當理由，未於言詞辯論期 日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依 原告之聲請，准由其1造辯論而為判決。
五、原告主張之事實業其提出日據時代登記簿謄本1份、現行土 地登記簿謄本1份、系統表2份、戶籍謄本2份、台中縣大里 市戶政事務所函影本1份等為證，另原告主張系爭抵押權所 擔保的債權已因時效完成而消滅，且於債權消滅時效完成後 ，5年間不實行其抵押權，其抵押權亦已消滅1節，並為前到 庭被告所不爭執，自均堪信為真正。
六、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅；又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第880條、第767條中段分別定有明文。經查，系爭土地 於民國27年間由當時之土地所有權人高毛提供其共有土地持 分共債權人王天生（債權範圍1360分之200）、楊月德（債 權範圍1360分之620）、庚○（債權範圍1360分之540）等3 人設定權利價值壹仟參佰陸拾圓之抵押權由台中市中山地政 事務於民國27年收件字第9233號以王天生、楊月德、庚○等
三人為抵押權人所設定抵押權登記登記在案。又系爭土地於 民87年間經法院判決共有物分割確定，原告經分配取得分割 後同段323-2、323-36、323-37、3 23-38、地號之土地所有 權全部及323-17、323-32地號土地持分90分之4，復將其中 323-2、-36二筆土地移轉於原告辰○○，323-37、-38二筆 土地移轉於原告卯○○，惟上揭之抵押權仍存續於原告所取 得之土地上，造成分割後所有權仍無法充分運用之情況等情 ，有上開土地登記謄本在卷可稽，則被告等可得隨時請求清 償，且該請求權自債權成立時即可行使，揆諸前揭規定，其 消滅時效應自債權成立時即民國27年起算，是本件之請求權 已於民國42年，因15年間不行使而消滅。而被告於時效完成 後，5年間不實行其抵押權，則其抵押權已於民國47年消滅 。至被告被告乙○○、己○○前陳述其等並不清楚等語，仍 無礙於抵押權業已消滅之效果，從而，原告訴請被告將如附 表所示之抵押權辦理塗銷登記，洵屬有據，應予准許。七、又本件雖屬訴訟標的價額在50萬元以內而應適用簡易訴訟程 序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為 一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判 決確定時，視為被告已為該意思表示，準此，原告將來如獲 得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為 假執行之宣告，而無依民事訴訟法第436條第2項準用同法第 389條第1項第3款規定依職權宣告假執行問題，併予敘明。八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 柯崑輝
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日 書記官