最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三一一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十月二十二日
第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署八十五年度偵字第三五四七、四二二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分
本件原判決認定上訴人乙○○與甲○○（已經本院駁回上訴而確定）、李國楠及一綽號「聰興」之不詳姓名成年男子四人，於民國八十四年十月九日晚間十時許，在台中市品豆泡沫紅茶店內共同謀議組成強盜集團，共赴台中縣和平鄉結夥持械搶劫；議定後，即由乙○○負責開車，由綽號「聰興」之男子指示行駛路線，並由乙○○提供其於八十四年四月底在台中市○○路、向上路口，自年約二十八、九歲綽號「阿豐」之不詳姓名男子借得而持有（乙○○無故持有手槍及子彈部分業經判決有罪確定）之美國ＢＥＲＥＴＴＡ公司製九ｍｍ半自動手槍一支、子彈十五發其中之五發、李國楠提供瓦斯槍一支、西瓜刀二把及頭套三個為工具。四人一行於八十四年十月十日凌晨三時三十分許，抵達台中縣和平鄉○○村○○○○○段十四號之工寮處（福壽山農場），當時工寮內有黃燈展、黃川哲、黃玉綢、謝志宏、李王做、黃淑玲、杜黛薇、江榮茂、林玉蘭、劉沈、顏寶蓮、吳陳體、侯素珠、李金葉、蔡建源、劉春蘭、謝雄、楊廖壽、廖仁村、李純北等人在內，甲○○即持乙○○所有之前揭槍、彈進入，喝令全體在場之人不得反抗，李國楠、乙○○二人則各手持西瓜刀一把，將在場之人全部以透明膠帶為工具予以綑綁，使全體在場人均無法抗拒後，搜括前揭在場人所有如原判決附表所示之財物，得手後，隨即駕車逃逸，贓物則朋分花用。嗣經警於八十五年二月三日中午十二時三十分許，在台中市○○○○街九十四號五樓查獲乙○○，並扣得其等搶劫所得被害人黃燈展所有之男用滿天星勞力士手錶一只。於同日下午五時五十分許，復帶同乙○○至台中市○○區○○路二四二號起出搶劫所得之被害人黃川哲所有之男用勞力士手錶一只（另查扣之一只男用勞力士手錶並非搶劫贓物）、男用白金戒指一枚、被害人黃玉綢所有之女用戒指一枚、被害人黃燈展所有之鑽石戒指一枚。又於當日晚間十一時許，起出作案用之具有殺傷力之美國ＢＥＲＥＴＴＡ公司製口徑九ｍｍ半自動手槍壹支及子彈拾伍發（其中之五發供本件盜匪之用，經囑託鑑定已試射二發）等情。因而撤銷第一審關於乙○○盜匪部分判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，論處乙○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。又彈匣係手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，與手槍同屬違禁物，應一併沒收。本件警方查獲上開犯罪時，除有扣案上開美國ＢＥＲＥＴＴＡ公司製口徑九ｍｍ半自動手槍一支外，另查獲彈匣一個，有搜索扣押證明筆錄可
稽（見八十五年度偵字第四二二三號卷第七十三頁），另內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書亦記載上開手槍送鑑時，係含彈匣一個（見八十五年度偵字第三五四七號卷第一三六頁），且乙○○於原審供稱：「那支槍可裝十六發（子彈），但案發那天只裝五發」（見原審八十六年度上更㈠字第二三八號卷第六十頁背面），足證案發當天乙○○係將手槍連同裝有子彈之彈匣一起交予甲○○作案，原判決於理由內論述「並無證據證明甲○○持槍強劫時攜有彈匣一個，亦即無證據證明該彈匣除係乙○○未經許可無故持有手槍時同時持有該彈匣外，於上訴人等強盜時亦供犯罪所用，該彈匣自難於本案盜匪罪下諭知沒收」，其認事採證顯有違經驗法則。本院前次發回意旨業予指明，原審仍未詳細斟酌，不於本件盜匪罪下將扣案彈匣一個併予沒收，自有違誤。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。卷查，證人蔡雨霖於原審證稱：「鑲紅寶石勞力士錶是我店賣出，該錶是港帶、機身是真的，大約值新台幣（下同）二十萬元，紅寶石是假的、鑽石是真的」（見原審八十五年度上訴字第一二六六號卷第一一九頁背面），而被害人黃燈展述稱：「勞力士錶不是原裝的，錶面及錶殼圓框所鑲鑽都是我託朋友去裝的」（見同上卷第八十二頁），是蔡雨霖與黃燈展所稱之滿天星勞力士手錶，尚非不能分辨。且乙○○供稱：「扣案滿天星手錶型號為一八二三八號，是我的；與黃燈展報案被搶勞力士手錶之型號為八二三九號，兩者並不相同」、「因李國楠欠我三十四萬元，十一月中旬曾拿一只滿天星手錶給我，說先把手錶放我這裡，等他有錢還我時，再把手錶還他，當時我說不用了，我本身也有一只手錶與你一樣，你拿回去好了，可是他不好意思，一定要放在我這裡。我想既然他堅持就答應了。到了八十四年十二月中旬他就把滿天星手錶拿回去，但錢還是沒還我」（見第一審卷第一一○、九十八頁背面），苟乙○○所供屬實，則其所辯扣案之滿天星勞力士手錶係伊所有，並非盜匪所得財物，似非無審酌之餘地。原審未予詳細調查，遽將扣案之滿天星勞力士手錶發還被害人黃燈展，即有調查未盡及理由不備之違法。㈢稽之卷內資料，警方於八十五年二月三日下午五時五十分在台中市○○區○○里○○路二四二號查獲有戒指二只，有搜索扣押證明筆錄（收據）附卷可憑（附八十五年度偵字第四二二三號卷第七十二頁），然原判決竟於事實欄內記載「警方於八十五年二月三日下午五時五十分許，復帶同乙○○至台中市○○區○○路二四二號起出……男用白金戒指一枚……女用戒指一枚、被害人黃燈展所有之鑽石戒指一枚」，而於理由四內則謂「警方復帶同乙○○赴台中市○○路二四二號起出女用戒指一枚、鑽石戒指一枚，……男用白金戒指一枚」，其事實記載與理由說明，顯與卷內資料不符，難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。又本件行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已修正變更處罰，案經發回，應併注意比較適用，附此敍明。
上訴駁回部分
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因盜匪案件，不服原審判決於八十六年十一月十三日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定
其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 二十六 日