最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二九二號
上 訴 人 乙○○ 男
選任辯護人 張廼良律師
張孝詳律師
上 訴 人 甲○○ 女
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月八日第二審判決（
八十五年度上訴字第四五九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵
字第一九九九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○原為台北市政府環境保護局（下稱環保局）業務科科長兼總務室主任，甲○○原為該局總務室科員，均為依據法令從事公務之人員。乙○○於民國八十一年三、四月間兼任總務室主任期間，負責承辦該年度消毒殺菌劑二萬零二百五十三公升採購案，甲○○則負責該採購案招標業務之文字流程作業（乙○○有核章審查之責），依規格小組核定該消毒殺菌劑之規格，水成分為百分之七十四點五至八十四點五，藥用酒精成分為百分之五，而參加競標廠商之行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠（下稱榮民化工廠）其藥劑水成分為百分之八十八，藥用酒精成分為百分之二，與原核定之規格不符，不得參與競標。詎乙○○竟與甲○○基於共同圖利競標廠商之犯意聯絡，由乙○○未經例行程序擅自變更上開規格為水成分百分之七十四點五至百分之八十八，藥用酒精成分百分之二至百分之五，經繕打後交由甲○○浮貼在其職務上所掌原招標公告補充說明「規格成分」欄內，並據以公告行使，使陪標之榮民化工廠取得投標資格，達成形式上須有三家廠商投標方能開標之規定，進而使薇爾登股份有限公司（下稱薇爾登公司）於八十一年四月二十二日以新台幣九百五十一萬八千九百十元順利得標，間接圖利薇爾登公司，足以生損害於投標之正確性等情，因而維持第一審認上訴人等共犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之公文書及修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第三款之公務員間接圖利罪，依牽連犯之規定，從一重論處公務員間接圖利罪刑之判決，固非無見。
惟查：㈠按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。戡亂時期貪污治罪條例係於八十一年七月十七日及八十五年十月二十三日經先後二次之修正公布（分別於八十一年七月十九日及八十五年十月二十五日生效），本件原判決認定上訴人等犯公務員間接圖利罪之時間在八十一年三、四月間，則原審於八十六年十月八日為裁判時，自應就上訴人等行為時之戡亂時期貪污治罪條例及中間法即八十一年七月十九日生效之前貪污治罪條例暨裁判時之現行貪污治罪條例等法律，加以比較適用始為適法，乃原判決竟僅比較適用上開行為時法及中間法，而將裁判時之現行法置諸不論，殊屬違誤。㈡按公務員圖利罪之所謂圖利，係指圖謀自己或第三人之不法利益而言。又按犯公務員間接圖利罪者，依修正前戡亂時期貪污治罪條例第十二條第一項之規定，如其犯罪情節輕微，而其所得或所圖得財物在（銀元）三千元以下者，適用有較輕處罰規定之
刑法或其他法律；依前貪污治罪條例第十一條第一項或現行貪污治罪條例第十二條第一項之規定，如其情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。故行為人所圖謀者是否為不法之利益，又其所得或所圖得之財物或不正利益之數額若干，自應詳細調查、明確認定，始足為適用法律之依據。原判決於事實欄內僅認定上訴人等使薇爾登公司順利以新台幣九百五十一萬八千九百十元得標，間接圖利薇爾登公司等情；而就薇爾登公司順利得標，究係獲得如何之不法利益﹖苟為不法之利益，其數額若干﹖則均未明白認定、具體說明，顯然無以資為適用法律當否之判斷，於法尚有未合。㈢上訴人乙○○始終辯稱：伊於核閱甲○○之簽文時，並未發現簽文之上浮貼籤條之情形，本件變更規格之籤條應係甲○○於送閱後私下擅自浮貼，伊並未指示甲○○為不法行為等語。原判決不予採信，認定上訴人乙○○參與本件犯行，係以共同被告即上訴人甲○○之供詞為主要之論據。然依卷內資料，上訴人甲○○於八十三年五月十七日在法務部調查局應訊時係稱：「藥劑成分的變更是由業務科人員決定，並提供給我浮貼，當時本案業務科承辦人員為第二科林杏良、第三科吳連塔，但我無法確定是誰交給我的」（見他字卷第一一八頁背面）；嗣於八十三年七月二十六日則改稱：「我肯定是他們（指林杏良及上訴人乙○○）其中一人（將變更規格成分）交給我」，繼而又稱：「因為當時身兼二科科長及總務室主任的乙○○將更改後的規格交給我，並向我表示係訂正的資料，因他是我的主管，我必須服從他的指示照辦」、「他（指乙○○）的指示我有服從的義務」等語（見偵卷第四頁背面及第五頁正、背面），所供先後齟齬不一，究以何者為可採﹖且其事後改為不利於上訴人乙○○之供詞，同時辯稱：伊係服從長官乙○○之命令云云，而為有利於自己之辯解，是其陳述是否確實可信，亦有疑義，尤應詳察審認。原審未予究明，即引為不利於上訴人乙○○之論罪憑據，併有可議。上訴人等上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至公訴意旨另指上訴人甲○○於八十三年六月間承辦殺蟲藥粉採購案時，亦涉有行使公務員登載不實之公文書及圖利罪嫌，經原審認不能證明甲○○犯罪而不另為無罪之諭知部分，因依公訴意旨係認與前述部分有連續犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 三 日
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