最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一九七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一
月十四日第二審判決（八十六年度重上訴字第一五號，起訴案號：台灣士林地方法院
檢察署八十四年度偵字第六○二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○曾因業務過失傷害案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十一年九月二十九日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，夥同其弟即上訴人甲○○，或各自單獨，或共同，意圖為自己不法之所有，並均基於竊盜之概括犯意，自八十四年五月八日上午五時起至同年六月二十八日上午六時許止，連續以住戶為對象，利用清晨或夜間眾人尚在睡眠之時，由乙○○攜帶其所有手電筒一隻，及客觀上具有危險性可供為兇器之尖刀一把，或自公寓樓梯間窗戶攀爬侵入住戶陽台方式，或自頂樓以繩索垂降攀爬入窗戶內，或逕自窗戶爬入住戶方式，侵入郭○全、洪○卿、蘇○祥、楊○隆、洪○明、蔡○月、杜○芬、唐○良、陳○卿、呂○蘋、林○冰、高○宜、周○義、吳○欽、陳○瑜等人住處行竊（行竊時、地、方法、竊得財物詳如原判決附表一編號一至十三所示）。上訴人二人復基於為自己不法所有之概括犯意，持其自原判決附表一編號五所示時地以竊盜方式所竊得蔡○月所有台北市第五信用合作社北投分社帳號○○○○○○○○○○○○○○○○號及郵政儲金匯業局北投郵局局號○○○○○○○、帳號○口○○○○－○號金融卡各一張，旋於當日（八十四年六月二十四日）上午四時二十五分許，或由乙○○、或由甲○○分別以該第五信用合作社金融卡至華僑商業銀行士林分行將密碼連續四次輸入自動付款機內，以不正當方式提領蔡○月在第五信用合作社北投分社前開帳戶內之存款每次均為新台幣（下同）二萬元，四次合計八萬元。再於同日上午四時三十六分許，至華南商業銀行士林分行，以該第五信用合作社金融卡，連續二次輸入密碼於自動付款機以不正當方式，提領蔡○月在前開帳戶內存款每次五千元，共提領一萬元（以上均因跨行提款，每次提領現款，皆經代付銀行另行收取七元之手續費，非其所詐欺所得）。甲○○於同日上午七時許，復至台北市重慶北路二段郵局六十一支局，以蔡○月上述郵局金融卡，將密碼連續二次輸入自動付款機內，分別以不正當方式提領蔡○月在前開北投郵局前開帳戶內之存款四千元、六百元，共計詐得現款九萬四千六百元（其中七元為跨行提款之手續費，非其詐欺所得）。上訴人二人於竊盜行為為被害人發覺時，即易竊盜為強盜之概括犯意聯絡，共同於原判決附表一編號四所示時地侵入台北市○○街○○○巷○號三樓住宅，先至楊○隆、吳○惠房間內，竊得如附表一編號四所示財物後，接續再至楊○秀、吳○○（姓名詳卷，下稱「吳女」）二女共住之房內欲行竊時，因吳女驚醒，兩人乃易竊盜為強劫之共同犯意，由甲○○持其自該宅廚房取得之水果刀一把，抵住吳女脖子，並恫稱：「不要動，這是搶劫！」、「如果亂叫要砍下去」等語致使吳女不能抵抗，睡在旁邊之楊○秀聞言亦心生畏懼，在床上以棉被蒙住頭部，不敢動彈而達於不能抗拒之程度，乙○○乃先搜尋吳女及楊○秀置放於房內皮包財物，因吳女
皮包內僅有數百元，為乙○○嫌少而未劫取，致未遂，乙○○另再自楊○秀皮包內強行劫走一萬餘元及手錶、呼叫器各一只，上訴人二人強盜得手後，因見吳女頗有姿色，竟共同基於強姦吳女之犯意聯絡，由乙○○繼續持刀抵住吳女脖子，喝令吳女脫光衣服，並脅迫：「不准叫，否則就用刀子砍下去」等語，致吳女無法抗拒，依其指示脫光衣服，改由乙○○持刀抵住吳女頸部，先由甲○○強姦吳女得逞後，輪由甲○○復持刀抵住吳女頸部，再由乙○○強姦吳女得逞。二人離開前，並令吳女轉身趴於床上，且另行起意基於恐嚇之犯意聯絡，再度恫稱：「不准動，否則你就完蛋了」等語（此部分涉嫌恐嚇罪，未據起訴），再共同自大門逃逸。嗣上訴人二人將強盜自楊○秀之一萬餘元，朋分花用殆盡。上訴人二人又於八十四年六月二十九日上午三時許，由乙○○攜帶其所有尖刀一把及手電筒一支，以自屋頂利用消防水管下降至台北市○○區○○路○○○○○○號十樓陽台，再由陽台進入客廳到大門口開門讓甲○○進入之方式，共同侵入戴○銘、陳○卿夫婦家中擬行竊，因乙○○為陳○卿發現，乙○○乃以該尖刀抵住陳○卿脖子，為陳○卿試圖以左手撥開架在脖上之尖刀未果，並遭尖刀劃傷左手大姆指、食指及中指，甲○○則喝令戴○銘與其子二人共同進入主臥室，並以其等在跑路等語脅迫，致戴○銘夫妻及其二人均陷於不能抗拒，戴○銘因而交付甲○○手錶二只、白金戒子一只、墜子一只、純金環形扣一個、○鐸一個、戴○銘所有郵政儲金匯業局台北七三支局帳號○○○○○○－○號帳戶、陽明山信用合作社帳號○○○○○○○○○○－一號帳戶金融卡各一張、現金四萬元及金項鍊三條，甲○○再以自該宅取得之水果刀一把，割斷宅內電話線及電扇電線，令戴○銘捆綁其二子，甲○○再以繩綑綁戴○銘，乙○○另將陳○卿押往浴室後由大門逃逸。乙○○、甲○○二人復共同意圖為自己不法之所有，旋持戴○銘所有上開郵局金融卡至蘆洲郵局第四支局，將密碼輸入自動付款機內，以不正當方式由自動付款機內提領戴○銘在前開郵局帳號內之存款五千元。嗣乙○○、甲○○將強盜自戴○銘之金項鍊三條、戒子一只變賣後花用殆盡。嗣於八十四年七月三日凌晨一時三十分許，上訴人二人復共同至台北市○○區○○路○○○巷○○○號公寓樓梯間尋找做案目標時，為蘇○祥等居民察覺圍捕，報警查獲，並於乙○○身上扣得其所有供行竊所用之小手電筒一支、尖刀一把，另再經警於其所騎乘之機車行李箱內搜得乙○○所有非供犯罪所用之萬用老虎剪一把。同日上午四時三十分許，且在台北縣蘆洲鄉○○街○○○巷○○○號七樓，為警循線查獲如原判決附表二所示之贓證物，並經被害人吳女、戴○銘、陳○卿提出告訴等情。因將第一審判決關於上訴人二人竊盜（即加重竊盜）及強劫而強姦部分撤銷，依牽連犯從一重仍論處上訴人二人共同連續携帶兇器踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜（乙○○為累犯）罪刑（乙○○處有期徒刑四年，甲○○處有期徒刑三年六月），並依想像競合犯及牽連犯從一重仍論處上訴人二人共同連續強劫而強姦（乙○○為累犯）罪刑（均處死刑，褫奪公權終身），固非無見。惟查：㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。倘被告之自白，係出於上開不正之方法，並非自由陳述，不問其自白之內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之辯解時，自應先於其他事實而為調查。原判決認定上訴人二人有其事實欄所載之加重竊盜、強劫而強姦及強劫之犯行，均以上訴人二人警訊之自
白為其所憑證據之一。然上訴人二人在第一審及原審審理中，均以警訊之自白，係遭警刑求逼供為辯，並向原審具狀聲請訊問同案被告朱○真（業經第一審判決論處連續牙保贓物罪刑，未提起第二審上訴而告確定），欲證明上訴人二人在八十四年七月三日警訊時遭刑求逼供情事（原審㈡卷第一二六頁），卷附之台灣台北士林看守所新收健康檢查紀錄表，亦經該所特約醫師韓○壽分別記載甲○○之頭部及背頸部受有「新傷」（偵查卷第九十一頁），乙○○之後頭部、後頸部、臀部、右手受有「新傷」（原審㈠卷第一六二頁），另據聞訊趕抵警局之被害人蔡○月在原審調查時，供稱：「在警察局我也看不出他們有受傷」（原審㈠卷第一二一頁反面）。乃原審既未訊問朱○真，復未於判決內說明何以毋庸提訊朱○真加以調查之理由，更未深究蔡○月上開供述之真意，徒以上訴人二人身體上之新傷，應係遭民眾逮捕時被圍毆所致，即謂無經警刑求逼供情事，已難謂為適法。㈡、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘理由內未加說明，是為理由不備，如所憑之證據與事實不相適合，則屬理由矛盾，均足構成撤銷之原因。原判決於事實欄二內，認定上訴人二人潛入楊○秀及吳女二人共宿之臥室欲行竊時，驚醒吳女，乃易竊盜為強劫，持刀抵住吳女頸部，恫稱：「不要動，這是搶劫」「如果亂叫要砍下去」等語，致使吳女不能抗拒，睡在旁邊之楊○秀聞言亦心生畏懼，在床上以棉被蒙住頭部，不敢動彈而達不能抗拒之程度，因而強劫楊○秀皮包內現款、手錶、呼叫器等物，並於強劫吳女未遂後，當場輪姦吳女等情。於理由欄貳內，則以上訴人二人警訊之自白，吳女迭次之指訴，楊○秀在警訊之供述及其出具之贓物領據，為其所憑之證據。但上訴人二人在警訊中，均僅供認係「竊取」楊○秀所有現金、手錶及呼叫器（警卷第七頁及第九頁反面），楊○秀在警訊中，亦僅供稱係「竊盜」、「竊案發生」云云，並無所謂伊遭上訴人二人強暴、脅迫等非法方法致使不能抗拒而被強劫財物之供述（警卷第十九頁），吳女雖於原審調查時供稱：「楊○秀非常害怕，一直在裝睡」（原審㈡卷第二三○頁），然究非楊○秀本人之供述，楊○秀被害部分，係竊盜抑為強劫﹖事實似欠明瞭，原判決遽認上訴人二人此部分行為係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強劫罪，要難謂合。又苟如吳女所述，楊○秀因害怕而在床上以棉被蒙住頭部裝睡，何以楊○秀知悉而於警訊中供稱：「將我朋友（吳女）用刀抵著脖子，並予以輪姦後才離去」﹖詳情經過如何﹖均有傳喚楊○秀到庭查明之必要。上訴人二人曾聲請傳訊楊○秀調查上情（原審㈡卷第八十八頁反面），原審原亦認有必要，曾傳喚二次未果（原審㈡卷第一○二頁、第一一八頁），即未再加傳喚，復未於判決內說明其理由，自屬違法。㈢、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或雖已調查而其內容尚未明瞭者，亦與未經調查無異，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決附表一編號三部分，據證人即上訴人二人之母林○珠於原審調查時證述：甲○○自八十四年五月十四日起即因身體不適，至伊住處休息，直至同年月十七日，由伊陪同前往桃新醫院就醫等語（原審㈠卷第七十六頁反面、第七十七頁），何以不足採納﹖附表一編號五部分，被害人蔡○月供稱：「我的密碼記在記事簿內，歹徒如何看破密碼，只能問他們自己」（原審㈡卷第一二一頁反面），則上訴人二人如何獲悉蔡○月所有台北市第五信用合作社北投分社及北投郵局之金融卡（即提款卡）
密碼而能順利自自動付款機詐提存款﹖蔡○月記有上開金融卡密碼之記事簿是否一併失竊﹖附表一編號十部分，被害人高○宜於警訊及出具之失竊報告僅表明係於八十四年五月底失竊（偵查卷第三十四頁反面、第四十四頁），原判決何以認定竊盜時間係八十四年五月底凌晨某時日出前﹖原判決於理由欄七，既引用卷附之桃園榮民醫院函暨就診紀錄影本（一審㈡卷第四十三頁至第九十二頁），認定甲○○於八十四年五月二十日，因肝炎腹痛至該醫院住院治療，至同年五月三十一日出院，則依常情，辦理出院似應為該（三十一）日之日出後一般醫務行政人員上班時間，甲○○能否於附表一編號十所載日出前參與竊盜﹖附表一編號十二部分，被害人吳○欽就所失竊之女錶，於八十四年六月十日警訊時，供稱係「女用勞力士半紅鑲鑽手錶一只」（筆錄影本附於一審㈡卷第一七二頁反面），何以事後改稱僅係「勞力士女用金錶」「是陽春型的」（偵查卷第三十六頁反面、第四十五頁，一審㈠卷第八十八頁）﹖領回贓物出具之領據亦記載領回「勞力士女用金錶一只」（偵查卷第五十二頁），乙○○所辯經吳○欽領回之勞力士女用金錶係附表一編號十一周○義所失竊者，實情如何﹖均欠明瞭，原審就上開疑慮，未加究明，遽行判決，尚嫌率斷。㈣、告訴乃論之罪，須經被害人等得為告訴之人，為合法之告訴，表示訴究之意思，否則欠缺該罪之訴訟條件，不能遽論以該告訴乃論之罪。原判決於事實欄三及五，記載上訴人二人共同侵入戴○銘、陳○卿夫婦家中擬行竊，為陳○卿發覺，乃易竊盜為強劫，並割斷該住宅內之電話機及電扇電線綑綁戴○銘等情，業經戴○銘、陳○卿提出告訴，遂於理由欄肆內，認上訴人二人尚牽連犯刑法第三百五十四條之毀損罪，該罪名依同法第三百五十七條之規定，須告訴乃論。然依戴○銘、陳○卿二人之警訊筆錄所載，皆僅供稱：「希望檢察官能將贓款發還給被害人，強盜犯依法嚴懲」（警卷第二十六頁至第三十一頁），檢察官偵查中，其二人仍未明確表示告訴之意（偵查卷第八十頁、第八十一頁），得否認為已就告訴乃論之罪為合法告訴之意思表示﹖倘認上開「依法嚴懲」之供述，係概括表示訴究之意，則對上訴人二人無故侵入戴○銘夫婦住宅部分，何以未一併論究同屬告訴乃論之刑法第三百零六條第一項之無故侵入住宅罪﹖（原判決理由欄肆就無故侵入張女住宅部分，漏載第一項，且於據上論結欄漏列刑法第三百零六條第一項），不無前後理由矛盾之違誤。以上，或為上訴人二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決均有發回更審之原因。原判決理由欄柒所述甲○○不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。又原判決論處上訴人二人加重竊盜罪刑部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且於八十四年九月一日即已繫屬於第一審法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，皆併予說明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十九 日
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