最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一六號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十二月十日
第二審判決（八十五年度上訴字第一八六一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署
八十五年度偵字第三六四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
原判決認定被告甲○○於民國八十四年十二月五日十六時許，意圖為自己不法之所有，利用彰化縣花壇鄉○○村○○街六十八號吳維信之房屋旁巷道所放置之鋁梯爬上該住宅（二樓），無故侵入該住宅內（侵入住宅部分未據告訴），擬竊取屋內之財物，適驚醒（吳維信之女兒）吳素華、吳素禎，吳素華尋至一樓之樓梯口，發現被告在一樓之廚房內，對之質問：「你是誰？」被告即恐嚇稱：「我跑路，我要錢。」吳素華要求其立即離開，被告聞言仍不願離去，吳素華等二人見狀避往二樓吳維信之房間，欲打電話報警，被告竟自廚房就地持吳維信所有之水果刀跟至二樓，吳素華見狀又叫吳素禎將房門擋住，阻止被告進入，且一面打電話報警，被告仍強行推撞打開房門進入房內，吳素華隨即叫吳素禎乘機逃離；被告進入房間，見吳素華正打電話報警，以所持水果刀將電話線割斷（毀損部分未據告訴），妨害吳素華打電話之權利，吳素華乘隙躲入房內浴室，將門反鎖，被告則進而持水果刀將浴室門下方之通氣窗破壞（毀損部分亦未據告訴），伸手由內打開門鎖，強行推開浴室門進入其內，再用身體側壓吳素華，並恐嚇稱：「我跑路，我要錢，拿錢給我。」等語，吳素華諉稱：「錢放在樓下，我下去拿給你。」被告即持刀隨吳素華走下一樓，行至一樓樓梯口，適吳維信之弟吳維文經吳素禎告知趕至屋內，質問被告：「你要作什麼？」被告復繼續恐嚇稱：「我在跑路，我欠錢。」吳維文命被告立即離開，並稱：「警察馬上過來了。」被告聽後畏罪，即往二樓逃逸，於翻越頂樓陽台圍牆欲逃離現場時，跌落屋旁巷道受傷，而未取得財物，旋經吳素華電話呼叫救護車將之送醫急救等情，因將第一審論處被告強盜未遂罪刑之判決撤銷，改依刑法第三百零四條（第一項）、第三百四十六條第三項第一項、第五十五條（後段）等相關法條，判處被告恐嚇取財未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決依刑法第三百四十六條第三項第一項論處被告恐嚇取財未遂罪刑，固屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，但檢察官起訴書係指訴被告犯懲治盜匪條例第五條第二項第一項第一款之強盜未遂等罪嫌，原審檢察官據以指摘原判決違法，於法定期間內提起第三審上訴，其上訴自屬合法，合先敍明。㈡刑事訴訟之審判，採彈劾主義，法院就檢察官起訴之被告全部犯罪事實，有全部予以審判之義務，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條等規定自明；法院如就其中之一部事實未予判決，是否構成違法，應視起訴所主張全部事實在裁判上罪數之單複而定，如起訴主張為具有可分性之數罪，而法院就其中之一部未予判決，則為漏判，僅生應予補判之問題，尚無判決違法之可言；如起訴主張為具有不可分性之事實上、實質上（實體法上一罪）或裁判上一罪，而法院就其中之一部未予判決，則構成刑事訴訟法第三
百七十九條第十二款所稱「已受請求事項未予判決」之當然違法；惟法院對全部事實在裁判上究屬一罪或數罪，有自由認定之職權，並不受起訴主張之拘束。本件檢察官起訴書係指訴被告意圖為自己不法之所有，於上開時地，晝間侵入二樓吳姿宜房間着手竊盜無所獲後，走到一樓，被吳素華、吳素禎發現，而持水果刀向該二人強取金錢未遂，應依刑法第三百二十條第一項（漏引第三項）及懲治盜匪條例第五條第二項第一項第一款，分論併罰（侵入住宅部分未據告訴），第一審判決認定被告係基於為自己不法所有之意圖，着手行竊尚未得財，變更犯意，改以強暴方法強取財物未遂，應僅論以一罪，而判處被告強盜未遂罪刑，原判決僅謂起訴書所引用之懲治盜匪條例第五條第二項第一項（第一款），應予變更為刑法第三百四十六條第三項第一項，而改判論處被告以恐嚇取財未遂罪刑，但對起訴書所指訴被告在吳姿宜房間竊盜未遂之事實，毫未審認論斷，其於審判之義務，自有所未盡，而於法有違；如認前之竊盜未遂部分與後之強盜（或恐嚇取財）未遂部分在裁判上為可分之二罪，自應於判決主文分別諭知；如認後部分為前部分犯意及行為之升高，前後兩部分行為僅應論以一罪，則就前部分行為，亦應於判決之事實及理由欄加以記載及說明，始能免於上揭已訴未判之違法。㈢原判決既認定被告持水果刀同時向吳素華、吳素禎二人恐嚇取財未遂，乃未援引刑法第五十五條前段論以想像競合犯，已有不適用法則之違法；又原判決既未論被告以連續犯，乃於論結欄引用刑法第五十六條，亦嫌贅引。㈣所謂「恐嚇」，凡一切言語、舉動足以使人生畏懼心者，均包括在內。原判決既如同起訴書指訴之事實，認定被告於持水果刀向吳素華等恐嚇取財行為接續中，以該刀割斷電話線（毀損部分未據告訴），則該割斷電話線行為，究係包含於恐嚇行為內，抑應另論以刑法第三百零四條之以脅迫妨害人行使權利罪名，非無研究餘地，起訴書並未引用該法條，原判決認該部分行為與恐嚇取財未遂有牽連犯關係，而另論以該罪名，但未敍明不為恐嚇行為所包含之理由，亦嫌理由不備。㈤強盜罪與恐嚇取財罪之區別，以被害人之意思自由已否喪失而達於不能抗拒之程度，為主要標準，原判決既於事實欄認定被告持水果刀將浴室門下方通氣窗破壞（毀損部分未據告訴），強行推門入內，以身體側壓吳素華，恐嚇要錢，並持刀隨吳素華走下一樓等情，乃於理由欄徒以不能證明被告有以水果刀架住吳素華脖喉之事實，論斷不能令負強盜未遂罪名，而未說明上開行為已否使吳素華喪失意思自由之理由，亦嫌理由不備，且與事實不盡一致。以上諸端，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 一 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十二 日