最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
選 任辯護 人 俞兆年律師
阮禎民律師
上訴人即被告 戊○○
選 任辯護 人 林春祥律師
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 林春鏞律師
上訴人即被告 庚○○
乙○○
右 一 人
選 任辯護 人 鄭人傑律師
上訴人即被告 丁○○
被 告 己○○
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年四月二
十三日第二審判決（八十四年度上訴字第一八八四號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署八十三年度偵字第一○九二八、一一一七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、戊○○、甲○○、庚○○、乙○○、己○○部分及丁○○罪刑部分均撤銷，除丁○○罪刑部分外，均發回台灣高等法院台中分院。丁○○部分不受理。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告丙○○、戊○○分別係台中縣沙鹿鎮鎮長及財政課課長，均係依據法令從事公務之人員。緣沙鹿鎮鎮公所所有坐落台中縣沙鹿鎮○○段二六二－一四號，北勢坑段北勢坑小段四七○－一○、四七○－四○、四七○－八一、四七○－八三號等地號之土地五筆經台中縣政府於民國八十二年一月四日准予標售，而該五筆土地於當年度公告現值每平方公尺依序僅新台幣（下同）三千六百元、四千元、二千八百四十四元、一千八百元、一千八百元，彼二人見市價遠逾土地公告現值，有利可圖，遂基於共同犯意之聯絡，對於主管標售前開鎮有土地之事，戊○○竟未實際調查地價，即逕依約市價之一半，擬定底價提出於八十二年九月十四日戊○○主持之地價初估會議及同月十六日不知情之己○○主持之複估會議作形式上之討論後，呈由丙○○批示標售底價為：北勢坑小段四七○－一○等四筆土地每坪新台幣四萬零一百六十元（每平方公尺一萬二千一百四十八元），鹿寮段二六二－一四地號每坪十二萬五千元（每平方公尺三萬七千八百十三元），並企圖使外界人士無法知悉及參與投標，乃故意封鎖標售土地消息，將八十二年九月二十三日已定案之標售案，延至八十三年二月三日始由戊○○辦理公告招標，復將招標公告日期及開標日期分別訂定為八十三年二月七日及同年月十六日，且將應張貼於縣政府之公告，拖延至同年二月七日下午四時始以平信寄出，直至同年月十五日方為縣政府收到而不及張貼，同時利用春
節期間，派報業休假不送報之機會，於八十三年二月七日委請僅在地方發行之中國晨報刊登標售土地公告，致於同年月十六日開標前發現祇二月九日登報一天，此外復由戊○○設置投標登記簿，以領取投標單者須於投標登記簿登載姓名、住址之方式，掌握欲參與投標者之範圍及了解其身分。丙○○、戊○○又為不讓任何人參與投標，在公告期間，推由知情渠等圖利行為而願加入之有犯意聯絡之上訴人即被告丁○○（丙○○之弟）、乙○○、甲○○、庚○○及已成年不詳姓名綽號「阿福」等人，在沙鹿鎮公所門口把守，以多人圍逼之脅迫方式，強行索取欲參與投標者已領取之空白標單，欲造成僅有應丙○○要求具名參與之甲○○及丁○○以許世和名義（不知圖利之情）參與投標之情形而直接圖利。旋因署名黃復興之人於八十三年二月十四日向法務部政風司檢舉，經法務部發交偵查，由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）先後二次派其組員江文章、廖顯通於八十三年二月十五日上午及下午冒充有意標購者前往領取標單。丁○○、乙○○、甲○○、庚○○及「阿福」等人遂基於概括犯意，連續於沙鹿鎮公所門口，以多人圍住之脅迫方式，強行索取江文章、廖顯通所領取之空白標單，待渠二人均交出投標單後才能離開，使渠二人行無義務之事。嗣台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十三年二月十六日開標日上午率員至沙鹿郵局查扣投標單，負責開標之己○○於當日上午亦發現招標公告僅登報一天，乃逕認定投標過程有瑕疵而停止標售，致丙○○等人未能因本件圍標而從中獲得約九千八百三十一萬六千九百五十五元之鉅額利益等情，因而撤銷第一審關於丙○○、戊○○、甲○○、庚○○、乙○○部分之判決，改判論處彼等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利未遂罪刑。又原判決另以公訴意旨略以：被告己○○係台中縣沙鹿鎮公所秘書，為依據法令從事公務之人員，與被告丙○○、戊○○基於犯意聯絡，參與上開犯行，因認己○○涉犯貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款之圖利未遂及刑法第三百零四條第一項之強制罪嫌，惟經審理結果，查無證據證明己○○有此犯行，因而撤銷第一審關於己○○科刑之判決，改判諭知己○○無罪，固非無見。
惟查㈠、科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據，倘事實欄已有敍及而理由未加說明，是理由不備，若理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均難謂為適法。原判決論處被告丙○○、戊○○、甲○○、庚○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，未遂罪刑，其事實欄雖記載丙○○、戊○○見市價遠逾土地公告現值，有利可圖，遂基於共同犯意之聯絡，對於主管標售土地之事，戊○○竟未實際調查地價，即逕依約市價之一半，擬定底價提出於地價初估會議及複估會議作形式上之討論後呈由丙○○批示標售底價。並企圖使外界人士無法知悉及參與投標，乃故意封鎖標售土地消息；又為不讓任何人參與投標，在公告期間，推由知情渠等圖利行為而願加入之有犯意聯絡之丁○○、乙○○、甲○○、庚○○及綽號「阿福」之成年人，在沙鹿鎮公所門口把守，以多人圍逼之脅迫方式，強行索取欲參加投票者，已領取之空白標單，欲造成僅有應丙○○要求具名參與之甲○○及丁○○以許世和名義參與投標之情形而直接圖利。因署名黃復興之
人提出檢舉，台灣台中地方法院檢察署檢察官於開標日率員查扣投標單，致丙○○等人未能因本件圍標而從中獲得約九千八百三十一萬六千九百五十五元之利益等情。然其所謂直接圖利，究竟係圖利何人，未詳加認定記載，已有可議。且究竟係憑何證據認定丁○○、乙○○、甲○○、庚○○及綽號「阿福」者，知悉丙○○、戊○○之圖利行為而仍願加入其犯行，及彼等之強索標單、參與投標係因丙○○、戊○○二人推派其為之，亦未於理由內說明，遽論以共同正犯，亦嫌理由欠備。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決依憑江文章之證言、扣案之錄影帶及其勘驗筆錄等證據，認定被告丙○○、戊○○推由乙○○、甲○○、庚○○、丁○○及「阿福」等人在沙鹿鎮公所門口，以多人圍逼之脅迫方式，強行索取江文章、廖顯通所領取之空白標單，待渠二人均交出投標單後才離去，使渠二人行無義務之事等情，而論以牽連犯刑法第三百零四條第一項之以脅迫使人行無義務之事之罪。然依卷附之錄影帶勘驗筆錄之記載：勘驗八十三年二月十五日上午Ａ捲錄影帶情形為：江文章領投標單後持公文封走出公所門口立即被（陳文）杰以左手攔住腰部往公告欄方向推去，有輕微拉扯動作，（陳明）輝亦在場，（陳文）杰右手再度用力攔（江文）章腰部，手力有上舉之勢將（江文）章推往「防止火災，人人有責」布告欄處，（王敏）龍也過來，（陳明）輝也過來，四人在交談，（王敏）龍拿筆寫字，（江）文章拿筆記資料，（陳文）杰將公文封放入夾克內側，文章離去。勘驗八十三年二月十五日下午㈠捲錄影帶情形為：廖顯通身着西裝自公所門口走出，（陳文）杰、（黃清）敏立即靠過去，（黃清）敏並以右手搭住（廖顯）通之肩部，（陳文）杰也抓住（廖顯）通之右手往布告欄方向推去，（陳文）杰另抱住一穿着黃色夾克之男子（據江文章稱該人為羅文興，已殉職），另有一男子立於（廖顯）通之後（據江文章稱該人即為阿福），（王敏）龍、（陳明）輝也過來共七人立於布告欄處，庚○○仍以右手搭住（廖顯）通之背部，除阿福以外六人在交談，阿福在旁邊走動，公文封仍在羅文興手中，羅文興將公文封交給乙○○，丁○○接手拿走公文封等情（見第一審卷㈠第二五六頁、第二五七頁背面）。證人江文章證稱：「這不是一般人禮貌接觸動作，我當時是要往和布告欄相反方向走要回台中，但被他們拉往反方向走，我也不認識他們，他們是有施強暴。」等語（見上揭卷第二六一頁背面）。如果無訛，則被告乙○○等人是否僅以脅迫手段逼江文章、廖顯通交出空白標單，或是尚有強暴行為，及其脅迫之對象，除江文章、廖顯通之外，是否尚包括當時在場之羅文興，即非全無疑義而待究明。乃原審未詳加調查明白，遽依上開證據認定被告乙○○等人係以脅迫使江文章、廖顯通行無義務之事，難謂無證據上之理由矛盾。又依廖顯通於第一審證稱：「因我知道上午的情形，所以下午我已有心理準備，知道他們會攔我帶到外邊，我們目的是要搜證，所以盡量配合他們的動作，所以我沒有害怕的心理。」（見上揭卷第二六一頁背面）。如果非虛，則廖顯通之交出空白投標單究竟係為了便於搜證，還是因被告乙○○等人施以強暴、脅迫，而影響其意思決定之自由所致，亦有欠明瞭。此因與被告乙○○等人此部分之犯罪是否成立，如成立究係既遂或是未遂，至有相關，亦有再詳加調查釐清之必要。㈢、當事人聲請調查之證據如與待證事實有重要關係，事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即屬違法。被告丙○○否認有圖利之犯行，辯稱：本件土地底價核定後，因沙鹿鎮民代表會主席童培根、
代表蔡煙向伊反應八十二年十二月二十九日要改選鎮長，待選舉揭曉後，再行標售，伊才決定於八十二年十二月二十九日以後再辦理標售，並非為圖利而將標售日期延後。且彼二人亦認為核定之底價合理等語，並具狀聲請傳訊該二證人（見原審卷㈡第六十五頁）。原審亦認為有調查之必要，曾傳喚童培根、蔡煙於八十五年四月十六日到庭作證，屆時證人未到庭；丙○○復於最後審判期日聲請再傳訊該二證人（見上揭卷第七十一頁、第七十六頁、第八十九頁、第九十五頁正面）。乃原審對此與待證事實有重要關係之證人，即未再予傳喚調查，復未認其無必要以裁定駁回之，或於判決理由內說明，其踐行之訴訟程序，難謂為適法。㈣、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，應將法院職權上所認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法令是否正當之準據。原判決事實欄雖記載被告丙○○、戊○○見土地之市價遠逾公告現值，有利可圖，基於共同犯意聯絡，戊○○竟未實際調查地價，即逕依約市價之一半，擬定底價，提出地價初估會議及複估會議作形式上之討論後，呈由丙○○批示底價為：北勢坑小段四七○－一○等四筆土地每坪四萬零一百六十元，鹿寮段二六二－一四地號每坪十二萬五千元等情。然究竟當時預定標售之各筆土地之市價及戊○○所擬定之底價各為若干﹖原判決未詳加記載認定，其事實已有欠明確，又其理由雖謂依沙鹿鎮公所八十三年五月二十四日至同年月二十七日審議並經核定之地價，為北勢坑小段四七○－一○地號每坪八萬五千元、四七○－四○地號每坪七萬六千元、四七○－八一地號每坪六萬五千元、四七○－八三地號每坪六萬六千元，與丙○○所批示之底價相差甚鉅，而認定戊○○確未經實際調查地價，即逕依市價一半擬定底價供初估小組及複估會議參考。微論丙○○所批示之底價是否即是戊○○所初擬之底價，沙鹿鎮公所於八十三年五月間所核定之地價是否為各筆土地當時之市價，原判決未予說明，即以該二不同之價格為比較認定戊○○逕以市價一半擬定底價，已有可議。況鹿寮段二六二－一四地號當時之市價為何﹖原判決亦未調查說明，遽予認定戊○○此部分亦係逕依市價一半擬定底價供初估、複估會議討論後，呈由丙○○批示有圖利之意圖，亦嫌速斷而難昭信服。㈤、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告丙○○、戊○○、甲○○、乙○○、庚○○行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，有關彼等犯圖利罪部分，原審未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。㈥、被告之犯罪不能證明者，固應為無罪之判決，惟所謂犯罪不能證明，係指審理事實之法院經詳密之調查，而仍不能證明其犯罪者而言，若犯罪事實，並未詳密調查，即屬調查之能事未盡，自難遽為無罪之判斷。原判決以被告己○○時任沙鹿鎮公所秘書，依台灣省縣市財政管理辦法第三十條之規定，僅係於本件標售土地價格複估會議時擔任召集人及會議主席，其於主持會議時並未實質參與意見，而地價之查估者為戊○○，核定者屬丙○○，並無證據證明己○○與彼二人有犯意之聯絡，為無罪判決理由之一。然查台灣省縣市財政管理辦法第一條規定：台灣省政府為促進縣市財政健全發展，特訂定本辦法（見台灣省政府財政廳函送，證物外放）。是該辦法所適用之範圍是否僅限於縣市政府﹖本件沙鹿鎮公所標售鎮有土地查估底價有無該辦法第三十條之適用，即非全無疑義而待釐清。又依卷附之行政機關分層負責實施要項之規定，鄉鎮市有房地出售價格底價之核定，主任秘書（或秘書）有審核之權（見第一審卷㈡第二十八頁）。如果無訛，則己○○對於本件標售土地底價之查估是
否僅限於複估會議之召集及擔任主席而無審核權，亦有待究明。如其有審核權，則其於主持複估會議時是否知悉戊○○所擬之初估底價與市價不相當，如知悉何以不表示意見而仍轉呈鎮長丙○○批核，此因與判斷己○○與戊○○、丙○○對本案圖利之犯行有無犯意之聯絡及行為之分擔，至有相關，乃原審未詳加調查說明，遽為無罪之判決，自有可議。㈦、公訴意旨另起訴己○○牽連犯刑法第三百零四條第一項之強制罪嫌，原判決未於理由內詳予說明此部分是否構成犯罪，併為無罪之判決，亦難謂為適法。檢察官及被告丙○○、戊○○、甲○○、庚○○、乙○○分別提起上訴，指摘原判決關於丙○○、戊○○、甲○○、庚○○、乙○○、己○○部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。
撤銷改判部分：
本件原判決認定上訴人即被告丁○○與丙○○、戊○○、甲○○、庚○○、乙○○共犯前揭圖利罪及強制罪，因而撤銷第一審關於丁○○部分之判決，改判依牽連犯論處丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利未遂罪刑。惟按被告死亡者，應諭知不受理之判決；第三審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定；第三審法院因原審判決有於原審判決後被告死亡之情形而撤銷之者，應就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百八十七條、第三百九十八條第三款分別定有明文。卷查本件原審於八十五年四月二十三日判決後，被告丁○○及檢察官分別於同年五月六日及同年五月十七日提起合法之上訴。惟被告丁○○已於八十五年十一月十六日因急性呼吸衰竭疑不明藥物中毒引起而死亡，有台灣台中地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書附本院卷可稽。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，自應將原判決關於丁○○部分之罪刑部分撤銷，諭知不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 二十一 日