最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01127號
上 訴 人 請問廣告股份有限公司
代 表 人 甲 ○
訴訟代理人 朱育男律師
葉銘功律師
被 上訴 人 臺南縣政府
代 表 人 乙○○
上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國94年2月25日
高雄高等行政法院93年度訴字第662號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人未經申請許可，擅自於距離國道高速公路一號北 上311K＋006處路權界約47公尺處設置T-BAR廣告看板（下稱 系爭廣告），案經交通部臺灣區○道○○○路局南區工程處 （下稱高公局南工處）案移被上訴人處理。被上訴人審理結 果，認上訴人未經申請核准擅自樹立系爭廣告，違反建築法 第97條之3第2項規定，乃依同法第95條之3規定，以92年12 月9日府工使字第0920210229號函檢附同年月日府工使字第 0920210264號處分書（下稱原處分）裁處上訴人新台幣（下 同）4萬元罰鍰，並限於93年1月10日前拆除完畢。上訴人不 服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人起訴主張：㈠建築法第95條之3之規定係對「未申請 審查許可」之處罰，是為督促補正審查核可手續，故條文規 定處罰鍰同時「並限期改善或補辦手續」。按行政處分之目 的與手段應相當，被上訴人既認定上訴人不得補辦系爭廣告 之申請審查許可手續，是縱上訴人申請審查亦不能通過，亦 即上訴人根本不能改善或補辦手續，然被上訴人卻就其所認 定不能補申請之案件，依「得申請而未申請」之理由而處罰 鍰，顯有適用法規不當及目的與手段不相當之違法。另條文 規定「屆期仍未改善或補辦手續者，得連續處罰」，更揭示 連續處罰係用以督促補正手續。而後段規定「必要時，得命 其限期自行拆除其招牌廣告或樹立廣告」為另一處置方式， 用以與前段之「處罰鍰以督促補正手續」區分，原處分說明 三以「不自行拆除將連續處罰」，與法條規定不符。㈡建築 法第97條之3第1項規定：「一定規模以下之招牌廣告及樹立 廣告，得免申請雜項執照。」是建築法訂立時已認一定規模
之招牌廣告及樹立廣告設置時，方有申請審查之必要，內政 部亦已擬定「招牌廣告及樹立廣告管理辦法」，然因立法延 宕，迄今尚未經立法審查，致使上訴人之權利受影響，被上 訴人不論規模一律予以處罰，亦有違建築法第97條之3第1項 之立法意旨。㈢建築法第95條之3後段雖規定：「必要時， 得命其限期拆除其招牌廣告或樹立廣告。」惟所謂該必要時 指廣告物已生公共危險或有致生重大公共危險之虞時，本件 系爭廣告設置多時，並無致生公共危險之事實，亦無致生重 大公共危險之虞之事實，可證不符「必要時」之要件，被上 訴人逕予處分，有適用法規不當之情事。㈣建築法第95條之 3規定：「本法修正施行後，違反第97條之3第2項規定，未 申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者……。」， 系爭廣告係於該條增訂施行前（92年6月5日）設置，被上訴 人未予查明，即依該條規定處罰鍰並命拆除，亦有適用法規 不當之違法。為此，請將訴願決定及原處分均撤銷。 被上訴人則以：㈠依據高速公路局辦理高速公路兩側違規樹 立廣告查報統計表暨新增（或重建）情形表，該系爭廣告未 列於7月份及9月份違規樹立廣告清單內，卻列示於10月份及 12月份違規樹立廣告清單內，顯示該違建系爭廣告係92年6 月7日以後設置，故依據修正後建築法執行處理，依法有據 。㈡系爭廣告設置之地點係在高速公路兩側禁止設置樹立廣 告物之範圍內，上訴人不得補辦廣告物設置之申請審查許可 手續（於92年11月11日違章建築拆除通知單已明示）；再者 ，上訴人既不得補辦系爭廣告設置之申請審查許可手續，則 系爭廣告物是否達一定規模而須申請審查許可，在所不問， 即建築法第97條之3第3項之招牌廣告及樹立廣告之管理辦法 是否業經訂定，與原處分之作成無涉。㈢依據建築法第97條 之3第2項規定，招牌廣告及樹立廣告之設置，應向直轄市、 縣（市）主管建築機關申請審查許可。同法第95條之3規定 ，違反第97條之3第2項規定，未申請審查許可，擅自設置招 牌廣告或樹立廣告者，處建築物所有權人、土地所有權人或 使用人4萬元以上20萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續 ，屆期仍未改善或補辦手續者，得連續處罰。必要時，得命 其限期自行拆除其招牌廣告或樹立廣告。依前揭規定，只要 是招牌廣告及樹立廣告之設置，皆應向直轄市、縣（市）主 管建築機關申請審查許可，並未區分招牌廣告或樹立廣告之 設置申請是否得為申請，且一旦未經申請審查許可，擅自設 置招牌廣告或樹立廣告者，即應處以罰鍰，並無不合。㈣本 案廣告物設置之地點既在高速公路兩側禁止設置樹立廣告物 之範圍內，即違反公路兩側公私有建築物與廣告物禁建限建
辦法第3條第3項規定，於92年10月29日經高公局南工處以南 工字第092009818之1號函查報在案，並限上訴人於文到7日 內自行拆除，因上訴人逾期仍未拆除，依同辦法第9條規定 ，高公局南工處函送被上訴人強制拆除，均無不合等語，資 為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按「本法修 正施行後，違反第97條之3第2項規定，未申請審查許可，擅 自設置招牌廣告或樹立廣告者，處建築物所有權人、土地所 有權人或使用人新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰，並限期 改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，得連續處罰 。必要時，得命其限期自行拆除其招牌廣告或樹立廣告。」 、「一定規模以下之招牌廣告及樹立廣告，得免申請雜項執 照。其管理並得簡化，不適用本法全部或一部之規定。招牌 廣告及樹立廣告之設置，應向直轄市、縣（市）主管建築機 關申請審查許可，直轄市、縣（市）主管建築機關得委託相 關專業團體審查，其審查費用由申請人負擔。前二項招牌廣 告及樹立廣告之一定規模、申請審查許可程序、施工及使用 等事項之管理辦法，由中央主管建築機關定之。……」分別 為建築法第95條之3及第97條之3第1、2、3項所明定。又「 高速公路兩側禁止設置樹立廣告之範圍，除左列路段為路權 邊界外50公尺以內地區○○○路權邊界外200公尺以內地區 為限﹕銜接國際機場之高速公路，自機場銜接處起3公里 內之路段。與地方道路銜接之交流道路段。與省道或縣 道立體交會之高速公路路段。毗鄰工業區○○○○路路段 。」復為公路兩側公私有建築物與廣告物禁建限建辦法第3 條第3項所明定。㈡本件上訴人未經申請許可，擅自於距離 國道高速公路一號北上311K＋006路權界約47公尺處設置系 爭廣告，案經高公局南工處案移被上訴人處理等情，有高公 局南工處92年10月23日違反樹立廣告物查報單、92年10月29 日南工字第09200098181號函及現場照片影本附訴願卷可稽 ，上訴人違規事實洵堪認定。被上訴人以上訴人違反公路兩 側公私有建築物與廣告物禁建限建辦法第3條第3項及建築法 第97條之3規定，乃依建築法第95條之3規定，以原處分裁處 上訴人4 萬元罰鍰，並限於93年1月10日前拆除完畢，揆諸 首揭規定，並無違誤。㈢建築法第95條之3及第97條之3係於 92 年6月5日公布增訂，依其規定可知，一定規模以下之招 牌廣告及樹立廣告，固可免申請雜項執照，惟只要是招牌廣 告及樹立廣告之設置，不論規模如何，皆應向直轄市、縣（ 市）主管建築機關申請審查許可，且凡未經許可而擅自設置 招牌廣告或樹立廣告者，即屬違規，並不分該招牌廣告或樹
立廣告之設置是否屬於得申請之範圍，否則若謂可獲許可設 置或樹立之廣告招牌，其未經申請許可者始在管制之列，而 禁止設置或樹立之廣告招牌，縱令設置或樹立亦非上述建築 法所能規範，則形同鼓勵違規設置或樹立禁止之廣告招牌， 顯非法之本意。又高速公路局約每10日查報有關高速公路兩 側違規樹立廣告之情形等情，業經被上訴人於原審法院審理 時陳述甚明，而依原審法院卷附高速公路局辦理查報高速公 路兩側違規樹立廣告（新增或重建）情形表觀之，系爭廣告 物並未列於92年7月份及9月份違規樹立廣告清單內，然卻列 示於92年12月份統計違規樹立廣告清單內，而其查報日期則 為92年10月23日，顯然系爭廣告係於92年6月7日以後設置， 上訴人空言主張系爭廣告於建築法95條之3增訂前即已設置 ，復未提出任何資料供參，所訴並不可採。㈣又上訴人未經 核准，擅自於距離國道高速公路一號北上311K＋006路權界 約47公尺處設置系爭廣告，係於前述公路兩側公私有建築物 與廣告物禁建限建辦法第3條第3項及建築法第97條之3禁止 設置樹立廣告招牌範圍內之廣告看板，無論其規模如何，均 不可設置，且無准其事後補辦手續之餘地。是原處分於處罰 鍰外，認有命上訴人拆除之必要而限期命其拆除，並無不合 。上訴人訴稱系爭廣告已設置多時，並無致生公共危險之事 實，亦無致生重大公共危險之虞，並不符建築法第95條之3 所稱「必要時」之要件云云，並非可取。至被上訴人92年12 月9日府工使字第0920210229號函說明三有關上訴人如未於 期限內拆除完畢，被上訴人將依建築法第97條之3規定連續 處罰等詞，無非觀念通知，並未發生連續處罰或其他法律效 果，此部分並非行政處分，上訴人執為本件撤銷訴訟之理由 ，亦非可取等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠本件上訴爭點有二：第一為 系爭廣告固然違反公路兩側公私有建築物與廣告物禁建限建 辦法第3條第3項規定，然得否因違反該辦法而處罰鍰？第二 為系爭廣告得否適用建築法第97條之3第2項及第95條之3規 定？㈡原審適用公路兩側公私有建築物與廣告物禁建限建辦 法乃違法不當：⒈違反「公路兩側公私有建築物與廣告物禁 建限建辦法」第3條第3項規定，不得適用建築法第95條之3 規定處罰：蓋建築法第95條之3規定之適用，僅限於違反建 築法第97條之3第2項規定情形，不包含違反公路兩側公私有 建築物與廣告物禁建限建辦法第3條第3項規定，此可從建築 法第95條之3明定係以「本法修正施行後，違反第97條之3第 2項規定……」為適用要件可知。故被上訴人以上訴人違反 「公路兩側公私有建築物與廣告物禁建限建辦法第3條第3項
規定」為由，所為之罰鍰處分顯然違法。⒉違反公路兩側公 私有建築物與廣告物禁建限建辦法第3條第3項規定之法律效 果為限期修改或拆除，並不包括罰鍰，此可由該辦法第9條 規定「違反本辦法規定之建築物與廣告物，由公路主管機關 令其限期修改或拆除，逾期未修改或拆除者，送請當地縣（ 市）政府強制拆除」明文可知。故本件被上訴人既非「公路 主管機關」，竟以上訴人違反該辦法為由，處上訴人罰鍰， 顯非適法。⒊公路法未授權該辦法制定罰鍰處分：公路兩側 公私有建築物與廣告物禁建限建辦法係依據公路法第59條第 3項授權制定，依據司法院釋字第367號解釋，授權命令不得 逾越授權母法授權之「目的、內容及範圍」，則公路法授權 該辦法之範圍既限於「禁建、限建範圍、劃設程度、管理及 補償等事項」，不包含「罰鍰處分」，且公路法本身又未規 定違反之效果，故被上訴人以上訴人違反該辦法為由，處上 訴人罰鍰，顯非適法。㈢原審適用建築法乃違法不當：⒈上 訴人業於原審主張建築法第97條之3第2項規定之適用，以樹 立廣告需達一定之規模為前提，此由同法條第1項規定「一 定規模以下之招牌廣告及樹立廣告，得免申請雜項執照。其 管理並得簡化，不適用本法全部或一部之規定。」之內容可 知，亦即樹立廣告未達一定規模，既不適用本法全部或一部 之規定，則當然不適用建築法第97條之3第2項規定。而依建 築法第97條之3第3項授權訂定就同法條前二項廣告之一定規 模、申請審查許可程序、施工及使用等事項之管理辦法，即 為中央主管機關93年6月17日發布施行之「招牌廣告及樹立 廣告管理辦法」。⒉建築法第97條之3雖於93年1月20日修正 ，然上揭「招牌廣告及樹立廣告管理辦法」卻遲至93年6月1 7日才發布施行，故本件系爭廣告是否達一定規模而應適用 建築法，在93年6月17日前，因中央主管機關制定上揭辦法 ，致無從判斷，被上訴人即不得率爾適用建築法第97條之3 第2項規定而處上訴人罰鍰。⒊又本件原處分作成日早於上 揭辦法發布施行日，是依據法律不溯及既往原則，93年6月 17日才發布施行之該辦法亦不得溯及於92年12月9日作成原 處分時適用。⒋建築法之立法宗旨為實施建築管理，與公路 法為維護行車安全有別，惟公路法與其授權命令「公路兩側 公私有建築物與廣告物禁建限建辦法」，就本件違反行為僅 有限期改善或拆除之規定，而無罰鍰規定，被上訴人欲對上 訴人處罰鍰，應修正公路法增訂罰鍰條款，然被上訴人竟援 引建築法為罰鍰依據，顯然為不當聯結，有違依法行政之正 當性。
五、本院按：「招牌廣告及樹立廣告之設置，應向直轄市、縣（
市）主管建築機關申請審查許可，直轄市、縣（市）主管建 築機關得委託相關專業團體審查，其審查費用由申請人負擔 。」、「本法修正施行後，違反第97條之3第2項規定，未申 請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者，處建築物所 有權人、土地所有權人或使用人新臺幣4萬元以上20萬元以 下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續 者，得連續處罰。必要時，得命其限期自行拆除其招牌廣告 或樹立廣告。」分別為建築法第97條之3第2項及第95條之3 所明定。又上訴人未經申請許可，於距離國道高速公路一號 北上311K＋006路權界約47公尺處設置系爭廣告等情，為上 訴人所不爭執，並有高公局南工處92年10月23日違反樹立廣 告物查報單及現場照片影本等附卷為憑，雖上訴人主張系爭 廣告是於建築法第97條之3第2項及第95條之3規定於92年6月 5日增訂前所設置，原審認系爭廣告於92年6月5日以後所設 置，有所違誤云云，但查，上訴人於原審審理時，均未到場 提出証據以實其說，且依卷附高速公路局辦理查報高速公路 兩側違規樹立廣告（新增或重建）情形表觀之，系爭廣告物 並未列於92年7月份及9月份違規樹立廣告清單內，然卻列示 於92年12月份統計違規樹立廣告清單內，而其查報日期則為 92年10月23日，從而，原審認系爭廣告係於92年6月7日以後 設置，尚非無據，上訴人上述主張，不足採信。另原審係依 建築法第95條之3之規定對上訴人科罰，並未依「公路兩側 公私有建築物與廣告物禁建限建辦法」科罰，上訴人主張被 上訴人依上該辦法科罰云云，仍不足採。至於上訴人其餘訴 稱各節，乃上訴人就原審取捨證據、認定事實之職權行使， 指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決 違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 20 日 第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 黃 合 文
法 官 侯 東 昇
法 官 黃 淑 玲
法 官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 95 年 7 月 21 日 書記官 王 福 瀛
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