最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01065號
上 訴 人 經濟部
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
丙○○
被 上訴 人 誠宇創業投資股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 張萬傑律師
上列當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，上訴人
對於中華民國94年2月17日臺北高等行政法院93年度訴字第00200
號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人在原審起訴意旨略謂：上訴人以被上訴人於民國（ 下同）90年9月投資英屬開曼群島商中芯國際積體電路製造 有限公司（以下簡稱開曼群島商中芯公司），投資金額美金 200萬元，開曼群島商中芯公司持有中芯國際積體電路製造 （上海）有限公司（以下簡稱上海中芯公司）100%之股權， 依法人真實住所所在地說，應認定其國籍為中華人民共和國 ，被上訴人之投資行為與在大陸地區從事投資或技術合作許 可辦法（下稱許可辦法）第4條第1項第3款所稱之在大陸地 區從事投資，取得當地現有公司或事業之股權之要件該當， 而被上訴人並未經申請許可在大陸地區從事投資，違反行為 時臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條 例）第35條第1項規定，乃依同條例第86條第1項規定，以92 年2月7日經授審字第09221037340號函附處分書，處以罰鍰 新臺幣100萬元。被上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂 提起本件行政訴訟，主張：（一）依許可辦法第4條之規定 ，兩岸人民關係條例第35條所規範之「在大陸地區從事投資 」，只有2種情形：一為臺灣地區人民、法人、團體或其他 機構「直接」「在大陸地區」從事該辦法第4條第1項各款所 列行為者，乃係著重於「直接投資」之概念，即強調「在大 陸地區」之地理要件；另一則為臺灣地區人民、法人、團體 或其他機構，雖然沒有直接在大陸地區從事此等行為，但卻 「間接」「經由對其經營具有支配影響力之第三地區公司」 ，由該第三地區公司從事該辦法同條第1項所列各款行為者
。然上訴人竟謂該條第1項之規定包括「直接投資」及「間 接投資」2種情形，而無視該條第2項已就「在大陸地區從事 投資」之「間接投資」行為予以明確規定，更忽略法令明文 規定之「對該第三地區公司之經營具有支配影響力」之要件 。蓋若臺灣地區之人民或公司「直接」在大陸地區取得當地 公司股權，則取得大陸地區當地公司股權者即為臺灣地區之 人民或公司，此屬於「直接投資」之範圍；至所謂「間接投 資」，則係指臺灣地區之人民或公司「間接」在大陸地區取 得當地公司股權，亦即取得大陸地區當地公司股權者並非臺 灣地區之人民或公司，而係「第三地區公司」。而有關於大 陸地區「間接投資」之行為，該條第2項既已有明文之規定 ，則該條第1項之規定於間接投資之情形自無適用餘地。否 則，本件如依上訴人之主張，該條第1項之規定包括一切「 間接投資」之情形，則臺灣地區之人民或公司直接或間接投 資第三地區公司，於該第三地區公司取得大陸地區當地公司 股權時，亦應依該條第1項之規定，則又何須另設第2項之規 定，上訴人主張該條第1項之規定包括所謂「間接投資」之 情形，顯然無視同條第2項針對「間接投資」所明文規範之 要件。又外國法人國籍之決定，依照公司法第4條及外國人 投資條例第3條第2項之規定，均係採設立準據法主義。迺原 處分竟捨上開法條明文規定所採之「設立準據法主義」，而 採用所謂「法人真實住所所在地主義」，作為許可辦法第4 條第1項之適用依據，並逕以開曼群島商中芯公司所投資之 上海中芯公司之國籍，作為認定開曼群島商中芯公司國籍之 依據，而無視於該項明文要求之地理要件，則同條第2項之 規定將成為具文，且亦曲解被上訴人之投資行為。（二）被 上訴人僅係單純投資設於開曼群島商中芯公司約千分之二股 權，不論「形式上」或「實質上」，均根本未有「在大陸地 區」從事投資「取得當地現有公司或事業之股權」之行為， 是並無該當許可辦法第4條第1項之要件，充其量僅能進一步 探討被上訴人之行為有無符合同條第2項規定之要件。然該 項之規定，係以「對該第三地區公司之經營具有支配影響力 」為要件，至現行法令就所謂「具有支配影響力」，雖無明 文定義，惟法務部74年7月23日（74）法律字第8954號函， 曾謂「持股比例超過百分之二十以上有重大影響力」，又財 務會計準則公報第5號之長期股權投資會計處理準則，原則 上亦係以持有有表決權之股份達20%認定有重大影響力。而 被上訴人僅持有開曼群島商中芯公司約千分之二之股權，與 前述持股達20%之認定標準有高達100倍之差距，況被上訴人 從未指派任何人擔任該公司之董事、總經理或其他任何職位
，根本無從參與該公司之經營，當然亦毫無任何支配影響力 可言。（三）被上訴人既僅係單純投資開曼群島商中芯公司 ，至該公司嗣雖於大陸地區投資設立中芯公司，惟此係該公 司經營階層所為決策，與被上訴人之投資行為完全無涉。被 上訴人投資該公司之行為，係屬憲法所保障之自由權及財產 權，非依法律規定，行政機關不得任意予以限制。而兩岸人 民關係條例及許可辦法均未限制被上訴人此等投資行為，上 訴人於欠缺法律授權之前提下，竟課予被上訴人罰鍰之處分 ，已違反憲法保障人民自由權及財產權之規定。為此請判決 將原處分及訴願決定均撤銷等語。
二、上訴人則以：（一）關於許可辦法第4條第1項及第2項有關 投資定義之規定，其二者之適用皆係以實際投資人為認定標 準，該條第1項規範者，為臺灣地區人民、法人、團體或其 他機構在大陸地區所從事之投資行為，其方式包括直接投資 與間接投資；該條第2項規範者，為臺灣地區人民、法人、 團體或其他機構對第三地區公司所從事之投資行為，其方式 亦包括直接投資與間接投資。然就在大陸地區投資其形式投 資人觀之，該條第2項之在大陸地區投資之投資主體，形式 上為第三地區公司，並非臺灣地區人民、法人、團體或其他 機構，惟臺灣地區人民、法人、團體或其他機構對該第三地 區公司之經營既已達具有支配影響力之程度，誠難謂臺灣地 區人民、法人、團體或其他機構非以該第三地區公司為規避 法律禁止規定之工具，而達其赴大陸地區投資之最終目的， 探究其本質，其實際投資人實為臺灣地區人民、法人、團體 或其他機構，故於本條第2項就此本質亦為「臺灣地區人民 、法人、團體或其他機構在大陸地區投資」之態樣予以明文 規範。（二）許可辦法於91年7月之修正，係為配合開放直 接投資，而將第1項、第2項規定予以簡併，修正總說明暨修 正條文對照說明，並未有修正後之第1項規定為直接投資、 第2項規定為間接投資之修正規劃。另創設新公司或事業、 對當地原有之公司或事業增資、取得當地現有公司或事業之 股權等投資行為態樣，係於該許可辦法修正前既已存在之間 接投資行為態樣，開放直接投資後，投資人當可選擇仍以間 接方式為之，抑或以直接方式為之，斷無因政府開放直接投 資後，反而限制投資人僅能以直接方式投資之理。政府開放 直接投資前，於廣義間接投資方式下，存有「委託投資」之 間接投資方式，惟鑒於現行許可辦法第4條第2項規定，以對 第三地區公司投資為要件，然而委託投資此等間接投資方式 並未對第三地區公司有投資行為，被上訴人有關「許可辦法 第4條第1項規範之態樣屬直接投資、第2項規範之態樣屬間
接投資」之說法，將導致委託投資因非屬直接投資，無法適 用該條第1項規定；復因未對第三地區公司有投資行為，亦 無法適用該條第2項規定之窘境，由此可見其分項標準之謬 誤。（三）被上訴人係以創業投資為專業之臺灣地區法人， 其對於投資對象、獲利來源等投資要素，自當較一般人有更 深入之了解與判斷，以一般投資人之立場言，斷不可能僅以 投資無營業活動之紙上公司為其最終目的，以專業投資人之 立場言，被上訴人為創業投資專業法人，更不可能對於其所 投資之開曼群島商中芯公司將從事何項投資行為毫不知悉、 全無了解等語，資為抗辯。
三、原審判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命上訴人返還被上 訴人已繳之罰鍰，其理由略以：（一）行為時之兩岸人民關 係條例第35條第1項對於何謂「大陸地區」，並未予以定義 說明，故同條第3項復規定，前2項許可辦法，由有關主管機 關擬訂，報請行政院核定後發布之；亦即將「大陸地區」之 定義，讓諸其授權訂定之許可辦法予以規定。因此，基於授 權立法之關係，許可辦法亦取得法律之地位，成為兩岸人民 關係條例第35條第1項規定之一部分。次按，觀察許可辦法 第4條第1項及第2項規定之條文編排及用語，在一般的認知 情況，其文義所顯示之意旨，第1項應係規範在「大陸地區 」從事投資之情形，第2項則係規範在「第三地區」從事投 資之情形，具有區隔不同地理位置之意旨及作用。本件訴外 人之開曼群島商中芯公司，係依外國法律組織登記而設立之 外國公司，上訴人雖以被上訴人投資之開曼群島商中芯公司 ，因持有上海中芯公司100%之股權，而依法人真實住所所在 地說之理論，認定其國籍為中華人民共和國，屬於「大陸地 區」云云。惟其所持法人真實住所所在地說之論據，並無法 從上開許可辦法第4條第1項規定之文義予以認知，顯已超越 法律解釋「可能文意」之範圍，實不足取。又其所持之論據 ，核與我國認定公司國籍所採之「設立準據法主義」（公司 法第4條、外國人投資條例第3條第2項參照），亦不相符， 故上訴人採取法人真實住所所在地說，因而認定開曼群島商 中芯公司之國籍為中華人民共和國，屬於「大陸地區」云云 ，亦乏所據。（二）況上訴人主張被上訴人違反之許可辦法 第4條第1項第3款，係以「取得當地現有公司或事業之股權 」為要件。經查，本件被上訴人僅投資開曼群島商中芯公司 ，持有大陸地區上海中芯公司股權者，為開曼群島商中芯公 司，而非被上訴人。上訴人遽以被上訴人投資開曼群島商中 芯公司，即認其持有上海中芯公司股權，有關法律關係之認 定，亦有未合，資為其判決之論據。
四、上訴人上訴意旨及補充理由略謂：（一）行為時兩岸人民關 係條例第35條第1項規定，臺灣地區人民、法人、團體或其 他機構在大陸地區從事投資或技術合作行為者，均應事先向 經濟部（執行單位為投資審議委員會）申報或申請許可。於 91年7月31日上訴人為配合政府採取直接投資與間接投資雙 軌併行方式之開放赴大陸地區直接投資政策，修正發布許可 辦法後，始開放臺灣地區人民、法人、團體或其他機構得以 直接方式赴大陸地區投資，至政府開放赴大陸地區直接投資 前，則僅能經由第三地以間接方法為之，惟無論以直接或間 接方式為之者，均須受兩岸人民關係條例及許可辦法等法規 之規範。許可辦法91年7月之修正，係為配合開放直接投資 ，而將原條文第1項、第2項規定予以簡併，參照該修正總說 明暨修正條文對照說明，並未有修正後之第1項規定為直接 投資、第2項為間接投資之修正規劃，其中第2項規定之適用 ，係指臺灣地區投資人投資第三地區公司時，該第三地區公 司並無投資中國大陸情事，僅屬對外投資案件，而於臺灣地 區投資人投資第三地區公司後，該第三地區公司始對中國大 陸投資，致臺灣地區投資人事後、被動、間接地持有中國大 陸投資事業股權者，始審酌該投資人對第三地區公司有無支 配影響力，如臺灣投資人對該第三地區公司之經營有影響力 ，則仍屬在中國大陸從事投資，須事先向投資審議委員會申 報或申請許可；至投資人自始即係赴中國大陸投資，僅其方 式係透過第三地區公司之間接方式為之者，即屬該條第1項 規定之赴中國大陸投資態樣，無論投資人對該第三地區公司 有無支配影響力，該投資案均應事前向上訴人申報或申請許 可。另創設新公司或事業、對當地原有之公司或事業增資、 取得當地現有公司或事業之股權等於許可辦法修正前已既存 之投資行為態樣，當仍可選擇以間接方式投資，斷無因政府 開放直接投資後，反限制投資人僅能以直接方式投資之理， 是原審認「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法第4條 第1項規範之態樣屬直接投資、第2項規範之態樣屬間接投資 」，與政府積極開放之大陸投資政策及許可辦法該次修正目 的有違。另依據投資審議委員會90年間核准對大陸間接投資 案件資料，投資人以間接方式對中國大陸投資案件，不論投 資金額大小或對第三地區公司之經營有無支配影響力，皆須 於事前向投資審議委員會申報或申請許可。本件被上訴人係 以創業投資為專業之臺灣地區法人，其於投資對象、獲利來 源等投資要素，自有更深入之了解與判斷，本件為被上訴人 形式上投資對象之開曼群島商中芯公司，係以英屬開曼群島 為註冊登記地之紙上公司，公司本身在當地並無營業活動，
自無藉營業活動獲利之可能，既無營業獲利可能，被上訴人 仍為此投資行為，當確知有其他獲利來源，開曼群島商中芯 公司為上海中芯公司之唯一股東，由其100%出資形成上海中 芯公司之資本額，以一般投資人立場言，斷無僅以投資無營 業活動之紙上公司為最終目的，且以專業投資人立場言，被 上訴人更不可能對其所投資之開曼群島商中芯公司將從事何 項投資行為毫不知悉。經查被上訴人董事會決議投資上海中 芯公司案時，為被上訴人法人董事之行政院開發基金董事代 表即表示反對意見，惟被上訴人仍以多數決議，執意赴大陸 地區投資禁止類項目，足證被上訴人自始即於形式上藉投資 開曼群島商中芯公司，以迂迴間接方式，實質上實現其赴大 陸地區投資上海中芯公司之目的。故被上訴人90年9月為系 爭投資行為時，即係以間接方式投資上海中芯公司之對大陸 地區投資案件，並非僅係投資開曼群島商中芯公司之對外投 資案件，核該當於許可辦法第4條第1項第3款之要件，原審 判決認被上訴人投資對象為開曼群島商中芯公司，與事實並 不相符。另91年7月31日開放赴大陸地區直接投資前，其投 資方式既以間接投資為限，其中國大陸投資事業批准證書所 呈現之股東，自僅有該第三地區公司，而無臺灣地區之實質 投資人，惟形式上該中國大陸投資事業之股東非為臺灣地區 人民、法人、團體或其他機構，卻不影響臺灣地區之實質投 資人，須於投資前取得主管機關許可規定之適用，蓋此係政 策限以間接投資方式使然，是兩岸人民關係條例與許可辦法 中，有關中國大陸投資事業股東之認定，均係採實質認定而 非形式認定，倘依原審判決及被上訴人主張採形式認定，則 臺灣地區投資人以透過紙上公司方式，即可規避兩岸條例及 許可辦法對赴中國大陸投資之規範，將使兩岸條例形同具文 ，當非立法原意。（二）投資人以透過第三地區公司赴中國 大陸投資之間接投資方式，亦屬許可辦法第4條第1項規範之 態樣，業經本院92年度判字第1463號判決審認在案，是原審 判決認許可辦法第4條第1項規範之態樣係指直接投資，同條 第2項則係指間接投資，其適用法規顯有不當，有違立法原 意及主管機關見解，亦與本院92年度判字第1463號確定判決 不符，其判決顯然違背法令等語。
五、本院查：（一）原審判決時，上訴人之代表人原為何美玥， 上訴本院後其代表人變更為乙○○，並經乙○○提出承受訴 訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。（二）按「臺灣 地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不 得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法 人、團體或其他機構從事商業行為。」「前2項許可辦法，
由有關主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」；「違 反第35條第1項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處 新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資 、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰。」裁 處時兩岸人民關係條例（86年5月14日修正公布，本件原處 分係裁處罰鍰，故適用裁處時之法律）第35條第1項、第3項 及第86條第1項定有明文。又按裁處時「在大陸地區從事投 資或技術合作許可辦法」（91年7月31日經濟部修正發布） 第4條規定：「（第1項）本辦法所稱在大陸地區從事投資， 係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區有左 列情形之一者︰一、創設新公司或事業。二、對當地原有之 公司或事業增資。三、取得當地現有公司或事業之股權。但 不包括購買上市公司股票。四、設置或擴展分公司或事業。 （第2項）臺灣地區人民、法人、團體或其他機構直接或間 接投資第三地區公司，並對該公司之經營具有支配影響力， 而該公司有前項各款行為之一者，亦屬本辦法所稱在大陸地 區從事投資。」（三）原審判決以開曼群島商中芯公司並非 係在大陸地區設置之公司，故被上訴人投資於開曼群島商中 芯公司並非投資於大陸地區，與許可辦法第4條第1項規定之 條文用語不符，上訴人依該條文處罰被上訴人，即有違誤等 語，固非無見。惟查許可辦法第4條第1項及第2項之用語固 有「大陸地區」及「第三地區」之區分，惟並無前者屬直接 投資，後者屬間接投資之區分，亦即投資於大陸地區可能是 直接投資於大陸地區，亦可能是透過第三地區公司或受託之 公司而間接投資於大陸地區；是許可辦法第4條第1項既已能 規範大部分對大陸地區之直接或間接投資，該條第2項之規 定自應限縮為係指臺灣地區投資人投資第三地區公司時，該 第三地區公司並無投資大陸地區情事，僅屬對外投資案件， 而於臺灣地區投資人投資第三地區公司後，該第三地區公司 始對中國大陸投資，致臺灣地區投資人事後、被動、間接地 持有中國大陸投資事業股權者，始審酌該投資人對第三地區 公司有無支配影響力，如臺灣投資人對該第三地區公司之經 營有影響力，則仍屬在中國大陸從事投資，須事先向投資審 議委員會申報或申請許可；至投資人自始即係赴中國大陸投 資，僅其方式係透過第三地區公司之間接方式為之者，即屬 該條第1項規定之赴中國大陸投資態樣，無論投資人對該第 三地區公司有無支配影響力，該投資案均應事前向上訴人申 報或申請許可。如此解釋許可辦法雖有擴大文義解釋之嫌， 惟對於防止投資人藉由「形式上投資於第三地區之紙公司」 或「委託投資」等方式，規避政府對於大陸地區投資之管制
，則可發揮防制脫法行為之功能，亦與許可辦法所由授權之 母法兩岸人民關係條例第35條第1、3項規定之立法意旨並不 相悖。又上訴人對於兩岸人民關係條例與許可辦法中，有關 在大陸地區投資之定義及股東之認定，均係採實質認定而非 形式認定，亦即均以實際投資人而非以形式投資人為認定標 準，本件投資於上海中芯公司之形式投資人雖為開曼群島商 中芯公司，惟因開曼群島商中芯公司僅係以英屬開曼群島為 註冊登記地之紙上公司，公司本身在當地並無營業活動，自 無藉營業活動獲利之可能，被上訴人仍為此投資行為，當確 知有其他獲利來源，且開曼群島商中芯公司出資100%成為上 海中芯公司之唯一股東，因而認定本件投資於上海中芯公司 之實際投資人為被上訴人而非開曼群島商中芯公司，實際取 得許可辦法第4條第1項第3款規定「取得當地現有公司或事 業之股權」者係被上訴人而非開曼群島商中芯公司，乃對投 資實質認定之結果，並非依法人真實住所所在地說之理論， 認定開曼群島商中芯公司之國籍為中華人民共和國，原審認 上訴人採「法人真實住所所在地說主義」而不採「設立準據 法主義」，有違許可辦法第4條第1項及外國人投資條例第3 條第2項規定等語，自有誤會。又原審從形式上認定「取得 當地現有公司或事業之股權」者為開曼群島商中芯公司而非 被上訴人，亦與上開實質認定之原則有違。（四）投資人以 透過第三地區公司赴中國大陸投資之間接投資方式，亦屬許 可辦法第4條第1項規範之態樣，業經本院92年度判字第1463 號確定判決審認在案，雖該案係屬委託投資之方式，與本案 投資方式不盡相同，惟對於兩岸人民關係條例第35條及許可 辦法第4條之解釋原則則無不同，自可參照。（五）綜上所 述，本件上訴人以被上訴人未經主管機關許可，在大陸地區 從事投資行為，違反裁處時兩岸人民關係條例第35條第1項 規定，依同條例第86條第1項規定，處被上訴人新臺幣（下 同）100萬元之罰鍰，揆之上揭說明，並無違誤，原審認其 難謂適法，因將訴願決定及原處分均予撤銷，並依行政訴訟 法第196條規定，判命上訴人應返還被上訴人100萬元及給付 自92年4月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，自 有未洽，上訴論旨，指摘原判決適用法規不當，求予廢棄， 為有理由，爰將原判決廢棄，又依原審判決所確定之事實， 本院已可依該事實自為裁判，爰並駁回被上訴人在第一審之 訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1 項、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 7 月 13 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
法 官 楊 惠 欽
法 官 林 樹 埔
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日 書記官 吳 玫 瑩
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