最高法院民事判決 九十五年度台上字第一五０四號
上 訴 人 甲○○
54號
乙○○
共 同
訴訟代理人 林昆地律師
被 上訴 人 丙○○
363
被 上訴 人 丁○○即衛
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十四年
六月二十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十二年度上
易字第二五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件被上訴人主張：坐落嘉義縣中埔鄉○○段一○七地號土地（下稱系爭土地），係伊之被繼承人衛松爐與上訴人甲○○共有，渠等曾於民國五十九年二月二十五日就系爭土地訂立分鬮書，協議將系爭土地與同段一○八地號土地合併分割為南北二塊，北邊歸上訴人甲○○所有，南邊歸衛松爐所有，各自管理耕種，嗣衛松爐於七十一年六月三日亡故，由伊繼承而與上訴人甲○○共有系爭土地。詎上訴人父子竟於八十二年八月間，未經伊同意，共同在系爭土地上興建鐵皮屋使用，嗣鐵皮屋部分因係違建，遭嘉義縣政府強制拆除，餘面積約一○一二．五○平方公尺水泥地板，迄今仍未拆除。爰依共有物之使用收益及共有人請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還共有人全體及上訴人應連帶給付共有人全體新台幣（下同）五萬五千四百六十三元本息，及自九十一年二月一日起至將系爭土地交還共有人全體之日止，按月連帶給付共有人全體六百六十九元相當於租金之損害金之判決。
上訴人則以：伊占有系爭土地未逾二分之一面積，應無礙於被上訴人應有部分之使用收益，況被上訴人曾書立同意書，同意伊在系爭土地西區之南邊，毗連舊房屋及菸窯室地點「新建房舍」，伊非無權占有；另系爭分鬮書約定分管之南北界線，究係以該二筆土地種植柑園部分採收區劃分為南方、北方，抑或二筆土地全部分為南方、北方，記載未明，依文義應係柑橘採收區之劃分，而非土地分割之協議，始有以柑橘株數計算平分之字句。又系爭分鬮書縱有分割合意，惟既無法定其南北位置，其分割契約亦屬無效，尤以被上訴人未曾占有使用系爭土地南方，即使有分管之
狀態，仍不得主張已有分管事實等語，資為抗辯。原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人將系爭土地上如原審判決附圖所示之水泥地板、雜物及其他地上物拆除回復系爭土地原狀並交還被上訴人暨上訴人應連帶給付被上訴人五萬五千四百六十三元本息及自九十一年二月一日起按月給付六百六十九元，無非以：被上訴人主張之上揭事實，業據提出土地謄本及分鬮書影本各一件為證，並經第一審法院履勘現場，及囑請嘉義縣水上地政事務所測量，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖為憑，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。系爭分鬮書係屬系爭土地分割之協議，兩造前因系爭分鬮書之爭執，被上訴人曾對上訴人提起履行契約之訴，雖經原審另案九十年度重上字第七一號判決被上訴人敗訴確定，惟已明確認定該分鬮書係屬土地協議分割契約，而非僅屬柑橘採收區域之劃分，僅因該分鬮書就系爭土地之分割線書寫不明確，無法為實際之分割登記，致被上訴人請求上訴人為系爭共有土地之分割登記受敗訴判決。又縱因系爭土地之分割線書寫不明確致迄未能為分割登記，惟依系爭土地使用情形以觀，究不影響兩造因該分割協議所為分管系爭共有土地之事實，而上訴人未經被上訴人同意，擅自共同在分歸被上訴人管領之南方土地上建屋使用，嗣經以違建拆除後，仍留有水泥地板、雜物及其他地上物，拒不移除回復原狀，自係共同侵害被上訴人之占有系爭分管土地之權益，被上訴人依民法第一百八十四條、第九百六十二條規定，自得請求上訴人將之拆除，將無權占有之系爭土地返還被上訴人。再者上訴人因共同無權占有被上訴人分管之土地建屋使用屬共同侵權行為，並因無正當權源使用系爭土地而受有相當於租金之利益，使被上訴人受有損害，被上訴人亦得請求上訴人連帶返還不當得利。經斟酌系爭土地位在嘉義縣中埔鄉山區，且地目為旱，係供農業使用，周邊尚未完全開發，上訴人所受利益亦微等一切情狀，認本件租金之額度按申報地價年息百分之四計算為宜。則自八十二年八月上訴人共同在系爭土地上興建鐵皮屋使用之日起，至被上訴人於九十一年一月三十日起訴止，總計相當於土地租金之不當得利應為五萬五千四百六十三元。又被上訴人另請求上訴人自九十一年二月一日起，至交還系爭土地之日止，按月連帶給付六百六十九元，均屬有據，至超過此部分之請求，則不應准許。另上訴人甲○○雖為系爭土地共有人，惟其未徵得他共有人全體之同意，就共有物之一部任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，而上訴人乙○○非系爭土地共有人，無權占有系爭土地使用收益，尤屬侵權行為。又所有權當然含有占有之權能，被上訴人既改依所有權之法律關係請求，當然亦含有依占有之法律關係請求之性質，故得改依占有之法律關係，准許被上訴人之請求，應無訴外裁判之問題。從而被
上訴人依無權占有等法律關係，請求上訴人將系爭土地上如原審判決附圖所示一○一二．五○平方公尺土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還被上訴人及上訴人連帶給付被上訴人如前述之損害金，均為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判。查被上訴人於起訴時係基於分管之法律關係，請求上訴人將系爭土地上之地上物拆除回復原狀，將土地交還被上訴人及損害賠償；嗣於九十二年六月五日具狀（見第一審卷㈡第三三九至三四二頁）變更為基於分鬮書之法律關係請求上訴人將系爭土地上之地上物拆除回復原狀，將土地交還被上訴人及損害賠償；於原審又具狀（見原審卷㈡第一五七至一六○頁）變更為基於共有物之使用收益及共有人請求權之法律關係為請求，並變更訴之聲明為：上訴人應將系爭土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還共有人全體，並連帶給付共有人全體九萬七千零六十元本息，及自九十一年二月一日起至將系爭土地交還共有人全體之日止，按月連帶給付共有人全體一千一百七十一元相當於租金之損害賠償。原審既認被上訴人於原審所為變更之訴為合法，揆諸前揭說明，自僅得專就新訴為裁判，乃原審見未及此，竟將第一審之判決廢棄，仍依被上訴人於第一審之訴為判決，自有未合。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 十三 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十六 日 v