最高法院民事判決 九十五年度台上字第一四三四號
上 訴 人 甲○○
號
訴訟代理人 賴盛星律師
上 訴 人 乙○○
巷8號
丙○○
共 同
訴訟代理人 陳鄭權律師
宗淑媛律師
上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，兩造對於中華
民國九十四年十月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十
二年度上更㈢字第二○二號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人乙○○、丙○○給付，及駁回上訴人丙○○返還因假執行所為給付之聲明暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人甲○○負擔。 理 由
本件上訴人甲○○主張：坐落桃園縣平鎮市鎮一四四號土地田面積三九○一七平方公尺（下稱系爭土地）係伊與訴外人黃進炳等人所共有，伊於民國七十九年初，乃以系爭土地之應有部分七二分之三（下稱系爭應有部分），委由黃進炳提供於對造上訴人乙○○設定最高限額新台幣（下同）四百五十萬元抵押權登記，擔保訴外人李鴻富之借款債務。詎黃進炳未經授權竟代伊與乙○○約定若李鴻富屆期未為清償，願將系爭應有部分移轉登記於乙○○或其所指定之人，並預將辦理移轉登記文件交付乙○○保管。乙○○於李鴻富屆期未清償債務時，乃於七十九年八月十日將系爭應有部分移轉登記於對造上訴人丙○○，丙○○再將其中應有部分八○分之一移轉登記於乙○○，伊基於流質契約非基於買賣關係辦理移轉登記，依法應屬無效，且伊並未授權黃進炳與乙○○、丙○○訂立流質契約，兩造間並無買賣行為，伊自得依流質契約無效、侵權行為、不當得利之法律關係，請求乙○○、丙○○塗銷所有權移轉登記，回復原狀。惟本件訴訟中，丙○○、乙○○將系爭應有部分出售於他人，致給付不能，乃依情事變更原則，丙○○、乙○○各應按每平方公尺一萬五千一百二十五元計算，賠償伊所受損害等情，求為命丙○○給付二千四百五十八萬八千八百三十八元、乙○○給付七百三十七萬六千六百五十一元，並均加計法定遲延利息；其中七百三十七萬六千六百五十
一元本息部分，如其中有一人為給付，其餘於同額範圍內免除其責任之判決（甲○○原請求乙○○、丙○○塗銷所有權移轉登記，於原更一審變更聲明，請求給付賠償金。原更二審判命丙○○給付八百九十九萬三千四百十九元、乙○○給付二百九十九萬七千八百零六元，及均自八十六年四月十一日起算之法定遲延利息，並駁回甲○○其餘變更之訴。甲○○對其敗訴部分，未聲明不服，已告確定；乙○○、丙○○就其敗訴部分，上訴第三審，經本院判決廢棄發回，原更三審判命丙○○給付五百六十一萬八千四百十九元、乙○○給付一百八十七萬二千八百零六元，及均自八十六年四月十一日起算之法定遲延利息，並駁回甲○○其餘變更之訴）。
上訴人乙○○、丙○○則以：伊取得系爭應有部分之原因均為買賣，並非流質契約，縱認系爭應有部分與抵押權擔保債權之清償有關，但移轉登記之原因買賣，係發生在抵押權擔保債權清償期屆至之後，合於民法第八百七十八條規定，伊取得抵押物所有權為有效。況甲○○將系爭土地所有權狀、印鑑等辦理移轉登記文件交與黃進炳，甲○○及黃進炳之行為，外觀上足令伊相信黃進炳有權代理甲○○訂立承諾書，甲○○應負授權人之責任。事後甲○○為清償債務，依無效之流質契約，辦理所有權移轉登記時，又訂立土地所有權買賣移轉登記契約書，向地政機關辦理移轉登記於丙○○，依民法第一百八十條第三款規定，甲○○於給付時，明知為無給付義務而為給付，及同條第四款規定為不法原因之給付，均不得請求返還。又乙○○係自丙○○處移轉登記取得，非甲○○移轉於乙○○，且移轉登記係七十九年八月間，甲○○於八十四年八月二十一日始提起本件訴訟，縱認係侵權行為，自八十一年三月七日甲○○向台灣桃園地方法院檢察署提出告訴時起算，亦已逾二年時效期間，其請求權已罹於時效；縱認甲○○得向伊請求不能回復原狀所受之損害，應扣除系爭應有部分被拍賣可獲得抵償之金額，且甲○○以每平方公尺一萬五千一百二十五元作為本件請求之依據，顯屬過高。再者，甲○○已因假執行丙○○之財產獲償三百二十九萬八千三百九十八元，亦應予扣除等語，資為抗辯。丙○○並主張：其因假執行給付甲○○三百二十九萬八千四百十九元，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，甲○○應予返還等語，聲明求為命甲○○如數返還，並加付法定遲延利息之判決。
原審以：甲○○主張之事實，業據其提出切結書、承諾書、土地登記簿謄本、抵押權設定登記契約書及登記申請書、委任書、印鑑證明書、土地所有權移轉登記契約書及登記申請書、身分證、戶籍謄本等件可稽。且承諾書載明：「立承諾書人等承諾本案到期不能如期償還本金或有任何違約情形者，立承諾書人等願意無
條件將左列標示土地（即系爭應有部分）向地政機關辦理土地所有權移轉登記給債權人乙○○先生（登記名義人可由債權人自由選擇）……」等字樣，其上黃進炳除署名外，並代甲○○署名，而黃進炳之簽名筆跡，與乙○○被訴偽造文書刑事案件偵查卷內「黃進炳」之簽名筆跡相符，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，足見黃進炳係以甲○○代理人之地位自居，在上開承諾書上為甲○○簽名。又依李鴻富於上開刑事案件偵、審所為之陳述及切結書所載內容觀之，甲○○僅授權黃進炳辦理設定抵押權登記行為，尚不及於簽立承諾書及所有權移轉登記行為。惟甲○○既自承將所有權狀、印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本、身分證等證件交付黃進炳使用，並委由黃進炳請領印鑑證明書，且於辦妥抵押權設定登記，迄未索回所有權狀，任由丙○○保管，外觀上足使人認其有授權與黃進炳代理權，顯有表見代理之事實，自應負民法第一百六十九條前段表見代理之授權人責任。黃進炳係以甲○○之代理人身分與本身名義共同書立承諾書，承諾如屆期不能清償，即將系爭應有部分移轉登記予抵押權人乙○○或其指定名義之人作為抵償，乃係一種意思表示。就表意人而言，並非不法行為至明。民法第八百七十三條第二項係為保護抵押債務人規定流質契約無效之法律效果，甲○○誤將之與債務人之意思表示混為一談，指為不法行為不得為表見代理，容有誤會。上開承諾書係於七十九年一月十一日辦理抵押權設定登記完畢當日隨即書立，債務人李鴻富與債權人協議後，即在丙○○住處預先在系爭應有部分買賣移轉契約書上蓋章，將過戶證明文件備齊存放在代書彭秀琴處，除該承諾書及移轉登記文件外，並無買賣契約書，俟債權屆清償期時，另一債權人黃銀根始打電話要求代書彭秀琴去辦理移轉登記之事實，業經證人彭秀琴證述明確。是乙○○、丙○○抗辯係清償期屆滿後，為受清償始訂立契約，取得抵押物之所有權云云，不足採信。又彭秀琴於前揭刑事案件中亦證稱：「當時債權人沒有事先約定土地過戶給誰，因丙○○出最多錢，就先過戶給他，丙○○再按出資比例過戶給其他人」等語，不論兩造間或丙○○與其他債權人間，均無買賣合意之存在，係依承諾書之約定，為系爭應有部分移轉之行為。而辦理移轉登記之原因，既為具有流質契約性質之承諾書，而非買賣關係，則上開約定亦屬無效，不因該約定具有代物清償之性質而得轉為有效。再者，債務人李鴻富借款總數為九百萬元，其實際資金來源，分別為乙○○（債權額一百五十萬元）、丙○○（債權額四百五十萬元）、黃銀根（債權額一百五十萬元）、鍾陳富（債權額一百五十萬元），該四人集資後係由乙○○出名借予李鴻富，並設定抵押權予乙○○等情，業據乙○○於刑事案件偵查中供稱：是李鴻富先持土地權狀等找丙○○先生，始由我們四人集資借予李鴻富，
我出資六分之一，由我出名借他。鍾陳富、杜桂蘭（即黃銀根之妻）亦證稱其等出資比例各為六分之一。黃銀根證稱：七十八年底，李鴻富要競選鄉長，他就帶彭秀琴、告訴人二人（即甲○○、黃進炳）及土地所有權狀等證件到丙○○家商談，雙方同意之後，我們四人籌錢出來，告訴人願將土地抵押給我們各等語可稽，且為兩造所不爭執，足見於系爭土地抵押權設定後，由李鴻富、黃進炳與乙○○、丙○○及黃銀根在丙○○住處，達成屆期未清償即直接過戶予債權人之協議，由乙○○出名簽立承諾書。按代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要（顯名代理），如有其他情形足以推知有此意思，而為相對人所明知或可得而知者，亦能成立（隱名代理）。承諾書上雖僅有乙○○之具名，惟李鴻富係向乙○○、丙○○、黃銀根、鍾陳富四人借款，由乙○○代表出名，此為雙方於成立借款契約時所明知，況且承諾書訂立，亦經雙方之協議，在丙○○家中達成合意始訂立，且丙○○於上開刑事案件偵查中供稱：「……乙○○拿該土地的所有權狀向我借錢（四百五十萬元），約定六個月後還錢，若屆期未還，就將土地過戶給我，所有權狀在我持有中，期限屆至，權狀所有權人沒有來還錢，我就去找乙○○，乙○○說所有權人沒辦法還錢，我就說那就辦過戶，就委託乙○○去辦……」。彭秀琴亦證稱：「當時債權人沒有事先約定土地過戶給誰，因丙○○出最多錢，就先過戶給他，丙○○再按出資比例過戶給其他人」各等語。則系爭應有部分移轉登記既為丙○○決定，並委由乙○○辦理，且為乙○○及黃進炳所明知，依上說明，乙○○與丙○○間應成立隱名代理，乙○○以自己及代理丙○○所簽上開流質契約之效力，自應直接對被代理人之本人即丙○○發生效力。再參以彭秀琴於前述刑事案件上述之證詞及丙○○於偵查中自承權狀於辦理過戶前在其持有中等情以觀，顯見上述四債權人共同協議，於李鴻富清償期屆至時，無法償還債務，將系爭應有部分先過戶登記予出資最多者之丙○○名下，旋由丙○○按債權人出資比例分別過戶予各該人。系爭流質契約效力非僅及於乙○○一人，並及於前揭債權人四人，自包括丙○○在內，否則清償期屆至，李鴻富無法清償債務時，乙○○儘可自行決定移轉予何人，毋庸與丙○○、黃銀根等人至丙○○家中商議，亦不預先移轉登記予丙○○，又所有權狀一直為丙○○所保管，足證丙○○為系爭流質契約之當事人，基於該契約而辦理移轉登記，並非乙○○所指定而受利益之第三人。甲○○主張抵押借款契約之當事人，包括乙○○、丙○○二人，應可採信。按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責，民法第一百十三條定有明文。乙○○、丙○○於簽立系爭流質契約時始終在場，且於刑事案件中供稱因怕該承諾書有流質契約之性質
，致未提出等語，足見乙○○、丙○○於簽訂無效流質契約時，明知或可得而知該契約，應屬無效，依法負回復原狀或損害賠償責任。系爭流質契約既屬無效，契約當事人應回復原狀之本質固屬不當得利，惟系爭流質契約係黃進炳逾越甲○○授權範圍，無權代理而訂立，雖符合表見代理要件，甲○○應負授權人之責任，然甲○○本無為給付之意思，自無明知無給付義務仍為給付之可言。又民法第一百八十條第四項所定不法原因之給付，係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言，非謂凡違反強制或禁止規定之行為均屬之。縱認甲○○知悉系爭流質契約違法，仍為移轉登記之給付，然該給付並未違反公共秩序與善良風俗，亦非因不法原因之給付。至李鴻富雖稱伊提供一棟房子（值）九百萬元過戶給黃進炳之妻黃鍾帶妹，作為包括賠償甲○○之損害在內云云，然為甲○○所否認，且黃進炳或其妻黃鍾帶妹非本件被害人，乙○○、丙○○又未舉證證明甲○○已獲補償。乙○○、丙○○辯稱甲○○所受損害已獲補償，應予扣除云云，亦不可採。又依系爭流質契約，甲○○與黃進炳分別提供七二分之三及九○分之三應有部分為李鴻富借款設定抵押擔保，屆期如未清償，丙○○先於七十九年八月十日取得應有部分八○分之六（甲○○之七二分之三加上黃進炳之九○分之三）之所有權，再依其餘債權人之出資比例（即丙○○六分之三，乙○○、杜桂蘭、鍾陳富各為六分之一），旋於七十九年九月一日分別移轉應有部分八○分之一所有權予乙○○、鍾陳富及杜桂蘭等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本可憑。惟扣除取得自黃進炳之九○分之三部分，是丙○○自甲○○處取得應有部分為一四四分之三（七二分之三乘以六分之三），乙○○為一四四分之一（七二分之三乘以六分之一）。再者，於七十九年間辦理移轉登記時，該一四四地號整筆土地面積為三九○一七平方公尺，有土地登記簿謄本可稽，並為兩造所不爭，則甲○○受損害之應有部分面積及其賠償金額，自應按此計算。嗣因八十六年三、四月間，分割出一四四之二、一四四之三、一四四之四地號等筆土地，分割後一四四地號土地面積為三六九七二平方公尺，此係甲○○嗣後提出之土地登記簿謄本面積記載所以不同之原因。本件計算損害賠償應以分割後之實際面積為準。關於甲○○損害之金額，同筆土地共有人黃瑤章之應有部分於八十六年間經台灣桃園地方法院民事執行處強制執行拍賣，由桃園縣政府鑑價為每平方公尺一萬六千元，又執行卷內所附另一共有人黃金輝與吳烈忠之買賣契約每坪價格五萬元折合每平方公尺為一萬五千一百二十五元；惟該強制執行拍賣程序中，所定最低底價，經三次拍賣均無人應買，至八十七年三月十九日第四次公告拍賣底價再減為平均每平方公尺一萬一千零六十四元（元以下四捨五入）後，因債務人與債權人和解撤回強制執
行。而系爭土地依該執行卷附台灣桃園縣政府簡便行文表載明係都市計劃土地使用分區為部分公園用地、國小用地、住宅區○道路用地，自難比照前開私人買賣特定分管地之地價，應按前開第四次拍賣底價每平方公尺一萬一千零六十四元計算較為合理。丙○○自甲○○處取得系爭應有部分為一四四分之三，乙○○取得系爭應有部分為一四四分之一，訴訟中分別於八十六年三月十七日、同年四月十一日將其取得系爭應有部分移轉登記於鍾陳義、黃光石，丙○○、乙○○無法回復原狀，則丙○○應賠償之金額為八百九十九萬三千四百十九元（11,064×39,017×3/144＝8,993,419）；乙○○應賠償之金額為二百九十九萬七千八百零六元（11,064×39,017×1/144＝2,997,806）。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受損害及所失利益，民法第二百十六條第一項固定有明文。惟無論所受損害抑或所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。又約定於債權已屆清償期，而未為清償，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效，固為民法第八百七十三條第二項所規定之流質契約，惟抵押權設定契約，並不因而無效，抵押權人依同條第一項規定，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，故抵押人因流質契約屬無效而受有損害，尤應審酌債務人未清償債務時，抵押人所提供之抵押物被拍賣可獲得抵償之數額，即抵押人提供抵押物所負擔之金額。查系爭應有部分設定抵押權契約，擔保權利總金額為本金最高限額四百五十萬元，存續期間自七十九年一月十一日起至同年七月十一日，清償期為同年七月十一日，至利息、遲延利息、違約金均未約定，有系爭抵押權設定契約書可稽，並為兩造所不爭執，則系爭應有部分經拍賣所得價額超過四百五十萬元部分，乃甲○○因流質契約致未能取得較高價金之損害，依上說明，甲○○請求乙○○、丙○○損害賠償時，即應扣除該抵押物應負擔之抵押債權額，因此部分為乙○○、丙○○依抵押權所得行使之權利，殊不因系爭流質契約而受影響，則四百五十萬元自應由乙○○、丙○○應負擔之損害賠償額扣除，其二人各自受讓系爭應有部分，丙○○為一四四分之三，乙○○為一四四分之一，以此比例計算，則甲○○請求丙○○賠償五百六十一萬八千四百十九元、乙○○一百八十七萬二千八百零六元，在上開範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許等詞，因而判命丙○○給付五百六十一萬八千四百十九元、乙○○給付一百八十七萬二千八百零六元，及均自八十六年四月十一日起算之法定遲延利息，並駁回甲○○其餘變更之訴。末查，甲○○執原法院八十九年度上更㈡字第三六六號判決，向台灣桃園地方法聲請
對丙○○之存款為假執行，已受領三百二十九萬八千三百九十八元，為兩造所不爭執，惟甲○○為假執行所得之金額，尚未逾本判決所命丙○○給付之金額，即不生丙○○因假執行所生之損害，則其返還因假執行所為給付之聲明，即非有據，不應准許。關於廢棄部分：
按當事人於訴訟上所為自認，在辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力。本件上訴人甲○○於原法院自認丙○○並非契約（即指系爭流質契約）當事人（見原審上字卷二二二頁），嗣後又反於自認事實之陳述，迭稱丙○○為系爭流質契約之當事人（見原審更㈡卷三○頁、五九頁、原審更㈢卷第一宗六九頁、第二宗八六頁），乃原審未詳查甲○○是否已依民事訴訟法第二百七十九條第三項為撤銷此項自認之表示，遽以上開情詞，認乙○○隱名代理丙○○及其他債權人與甲○○訂立系爭流質契約，其契約之效力及於丙○○，為不利於丙○○之判決，即有未合。其次，原審先謂於七十九年間辦理移轉登記時，該一四四地號整筆土地面積為三九○一七平方公尺，計算甲○○受損害之持分面積及其賠償金額，自應按此計算（見原判決第十五頁第三行至第六行）；又稱於八十六年三、四月間，該筆土地因分割出一四四之二、一四四之三、一四四之四地號等筆土地，分割後一四四地號土地面積為三六九七二平方公尺，本件計算損害賠償應以分割後之實際面積為準（見原判決第十五頁第六行至第十行），嗣以分割前之面積三九○一七平方公尺，為計算乙○○、丙○○賠償金額之基準（見原判決第十六頁第三○行、第三一行），亦有理由矛盾之違法。末查，原判決關於命丙○○給付部分既應廢棄發回，則駁回丙○○請求甲○○返還因假執行所為給付之聲明部分，亦應併予廢棄發回。上訴人乙○○、丙○○上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。又原判決於理由欄已述及丙○○聲明請求甲○○返還因假執行所為給付三百二十九萬八千三百九十八元本息，不應准許，卻未於主文記明駁回丙○○此部分之聲明，應由原法院裁定更正之，附此敘明。關於駁回上訴部分：
原判決關於駁回上訴人甲○○其餘變更之訴，經核於法洵無違誤。上訴人甲○○上訴意旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨已論斷者，泛言未為論斷或論斷矛盾，指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人乙○○、丙○○之上訴為有理由；上訴人甲○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十 日 Ｑ