最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四一八九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳煥生律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 吳萬春律師
林坤賢律師
蔡易紘律師
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年四月十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字
第三七六號；起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵
字第三七一九、三七二八、三八一六、三九五一、四一一七號，
九十年度偵字第二七四、二七五、二七六、二七七、二七八、二
七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○違反政府採購法及圖利部分暨乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○違反政府採購法部分之科刑判決及甲○○圖利部分之無罪判決，改判論處上訴人等共同意圖獲取不當利益，而以其他之合意，使廠商不為價格之競爭罪刑，及論處甲○○對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。惟查：㈠依司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨，在民國九十二年九月一日刑事訴訟法修正生效之前、後，繫屬於各級法院之刑事案件，其個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權。原審認定上訴人乙○○、甲○○確有原判決事實欄所載違反政府採購法之犯行，依原判決理由貳、甲、⑵之說明，係以共同被告即已定讞之黃才泉於法務部調查局中部機動組（下稱調查局中機組）詢問及第一審審理中，所為不利於上訴人等之供詞，為其主要之論據。然黃才泉於第一審及原審歷次審理期間，均未以證人地位為具結陳述並接受上訴人等之詰問，此有歷審之筆錄可稽。本院前次發回，已指明有傳喚黃才泉並使之接受詰問之必要。原判決理由貳、甲、⑵⑨雖說明黃才泉所在不明，惟其在調查局中機組所為陳述，有可信之特別情形，亦為證明犯罪事實存否所必要，得作為證據云云。且卷附個人基本資料查詢結果，亦記載黃才泉之戶籍於九十五年一月
三日遷入南投縣竹山鎮○○路八二三號竹山鎮戶政事務所等情（原審卷㈢第七八頁）。惟稽之卷內調查局中機組黃才泉調查筆錄之記載，黃才泉實際之居所似在南投縣名間鄉新街村新大巷三之六五號（他字第六七０號卷㈣第二一七頁）。而原審於九十五年二月十五日、同年三月二十二日審判期日傳票，又似僅對黃才泉設籍處所即南投縣竹山鎮○○路二八四巷一００號送達（原審卷㈠第一四三頁、㈢卷第十四頁），顯未盡其傳喚黃才泉到庭之能事。原判決又未說明黃才泉於調查局中機組所為之陳述，如何有可信之特別情形。逕採黃才泉以被告身分所為之陳述，作為認定甲○○、乙○○犯行之證據，所踐行之訴訟程序，於法尚有未合。並有理由不備之違法。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，自足構成撤銷之原因。原判決論處上訴人等共同意圖獲取不當利益，而以其他之合意，使廠商不為價格之競爭罪刑。固於理由貳、乙、說明上訴人等與黃才泉三人之間，就此部分之犯行，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云。惟原判決事實欄記載甲○○於八十八年九月中旬任職南投縣縣長，委請黃才泉擔任「一九九九年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」籌備會財務長，黃才泉已陸續支付費用新台幣（下同）五百三十餘萬元，嗣因九二一震災，致法會停辦，無法募款，造成黃才泉之損失。八十九年三月初，甲○○在南投縣南投市○○○路三十號縣長公館內，告知黃才泉及在場之黃細朗，決定將南投縣政府欲在虎山農場興建臨時辦公大樓（下稱臨辦工程）交由黃才泉承包、施作，以彌補黃才泉先前為辦理法會所預支而未能墊還之款項，並指示黃才泉儘速先行進場整地。黃才泉於獲甲○○承諾後，即與甲○○共同基於意圖獲取不當利益之犯意聯絡，在尚未辦理招商比價前，公然以三建工程股份有限公司（下稱三建公司）名義先行至臨辦工程預定地虎山農場開挖施作；八十九年三月十七日，甲○○批示，該臨辦工程依緊急命令辦理限制性招標，並指定「由松陽、高平、三建比價」。而乙○○自黃細朗處得知甲○○指定黃才泉承攬本工程，並已先行進場開挖整地，遂與黃才泉共同基於意圖獲取不當利益之犯意聯絡，於八十九年三月二十三日傍晚時分，乙○○先以電話確認黃才泉是否已領得標單，二人隨即約定在南投縣體育場之停車場見面，商談標單填寫事宜。嗣由黃才泉將空白標單交由乙○○填寫，乙○○並於填寫標單時，即將三建公司所出標價填寫為一億六千八百萬元，其借牌參與圍標之松陽營造股份有限公司（下稱松陽公司）之標價，則刻意高填為一億七千二百萬元，以供比價。次（二十四）日辦理比價時，因雙方標價均高於底價一億六千
一百五十萬元，三建公司優先減價後之標價為一億六千五百萬元，乙○○為使三建公司順利得標，於第一次比減價後，仍將松陽公司之標價填寫為標價一億六千七百萬元，高於三建公司優先減價後之標價一億六千五百萬元，以默示之合意，共同以此合意之方式，使廠商不為價格競爭，致三建公司經形式之比價、減價後，順利以總價一億六千零五十萬元得標等情。似僅認定甲○○為彌補黃才泉之損失，故將上揭臨辦工程指定黃才泉以三建公司承攬，及黃才泉與乙○○以合意之方法，使松陽公司不為價格之競爭，並使三建公司因而獲取不當利益。似無有關甲○○參與黃才泉、乙○○以合意之方法使松陽公司不為價格競爭犯行之記載，理由內就甲○○與乙○○之間，如何合意圍標而具有共同犯意聯絡或行為分擔一節，亦未依憑相關之證據詳為說明。遽認上訴人等與黃才泉彼此三人之間，就原判決事實欄所載之犯行，為共同正犯，自有理由不備之違法。㈢原判決事實欄認定甲○○明知久元營造有限公司（下稱久元公司）、國軒營造有限公司（下稱國軒公司）均為王憲備經由縣長辦公室助理陳明娟向其所推薦，二公司關係密切，竟違背法令，意圖為國軒公司不法之利益，於八十九年三月二十三日尚未批示「南投縣巨型公園文化遊憩資訊中心」新建工程之比價廠商名單前，即令陳明娟以電話聯繫王憲備至其辦公室領取二份空白標單，交予久元公司及國軒公司。旋由王憲備將空白標單交予國軒公司業務人員劉慧子，由吳金樹同時填寫久元公司及國軒公司投標資料。嗣於同年月二十四日由久元公司及國軒公司共同圍標該工程，並由國軒公司以一千七百九十六萬元得標，因而圖利國軒公司一百七十九萬六千元等情。固於理由貳、甲、記載依憑證人陳明娟、王憲備、林得生、劉銘土、許光國、吳金樹、林永茂、歐怡彣、蔡明豐等之證述，及在陳明娟電腦存檔中所扣得記載工程發包之資料、工程簽呈、開標記錄表、開標記錄、投標文件暨工程契約書等證據資料而為論述及說明。惟關於甲○○對於主管之事務，明知違背法令而直接所圖國軒公司之具體不法利益數額，原判決事實欄僅載稱「依一般公共工程利潤約為百分之十計算」，所憑為何？原判決理由內未為任何說明。且甲○○始終否認交付空白標單予王憲備，於原審並聲請傳喚許光國作證（原審卷㈢第五一頁）。原審未予傳喚，理由內復未說明如何無再傳喚之必要。亦均有理由不備之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○違反政府採購法及圖利部分暨乙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。至原審就上訴人等不另諭知無罪部分及甲○○不另諭知免訴部分，本乎審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十八 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三 日 j
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