最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四一七八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
號3樓
甲○○
押）
乙○○
號7樓
上 列一 人
選任辯護人 韓邦財律師
鄧湘全律師
王唯鳳律師
被 告 丁○○
上列上訴人等因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十五年四月二十日第二審判決（九十四年度上訴字
第三八二０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度
偵字第六四八四、六五一０、九三三三號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人即被告丙○○、甲○○、乙○○三人以共同傷害致人於死罪，丙○○處有期徒刑玖年；甲○○累犯，處有期徒刑柒年陸月；乙○○處有期徒刑柒年貳月；及論被告丁○○以共同傷害罪，處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金之折算標準。係依憑被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○（下稱被告等四人）之部分自白（坦承伊等四人於原判決認定之時、地，與共同正犯劉郁文《經第一審通緝》、蔡武彥《檢察官另案偵辦》同往被害人蔡春暉住處大樓地下室停車場，嗣由丁○○留在被害人住處樓下等候，其餘五人均進入屋內，丙○○曾持鋁製球棒《下稱鋁棒》打被害人頭部，甲○○亦出手毆打被害人等事實不諱）、目擊證人黃茂聰之證言（證稱：案發當日伊至被害人住處收取房租，看見劉郁文偕同甲○○
、丙○○、乙○○及另一男子《指蔡武彥》進來，劉郁文與被害人發生口角後，二人即空手打起來，未幾，伊看見丙○○拿鋁棒打被害人頭部，致頭部流血，甲○○也有上前圍毆，伊叫他們不要再打，並發現沙發旁邊袋子內有槍《不能證明具有殺傷力，下稱不詳手槍》，伊即拿起一把擬嚇止劉郁文等人不要再打被害人，結果劉郁文即衝過來將伊壓制，並拿走伊持有之槍枝，過程中蔡武彥亦持鋁棒打被害人；乙○○則在場以手勢及眼神表示要伊不要插手等語），及被害人因被毆擊，受有頭部外傷，導致硬腦膜下出血不治死亡之事實，業據檢察官督同檢驗員相驗屬實，製有勘驗筆錄、驗斷書及相驗屍體證明書附卷可稽，並參酌法務部法醫研究所（九四）醫鑑字第０五四一號鑑定書（內載被害人之屍體經解剖鑑定結果，認其致死外傷，多發性分布於兩側顳頂部及後枕部，符合棒球棒所形成之鈍挫外傷，因打擊位置部分互相重疊，形成融合瀰漫性頭皮下瘀傷出血，無法精確計算打擊次數，但由頭皮下瘀傷區域推估打擊次數在三次以上等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以被告丙○○辯稱：伊並未說過「劉郁文宣稱此行要去找被害人討債，若被害人不還錢，要加以修理」等供詞；甲○○辯謂：伊雖知道至被害人處係要討債，且伊下車時有持鋁棒，但伊僅應成立傷害罪；乙○○辯以：伊雖有進入被害人屋內，但並未出手打被害人，亦未與其他人有共同犯意聯絡；丁○○辯陳：伊兄劉郁文表示要還伊錢，伊始至被害人住處樓下等候，伊不知其他之人係要向被害人索債，伊與其他之人並無共同傷害被害人之犯意聯絡各等語，均為卸責之詞，不足採信，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。並敘明：公訴意旨雖認被告丙○○、甲○○、乙○○係犯刑法第二百七十八條第二項之重傷害致人於死罪；丁○○係涉犯同條第一項之重傷害罪；又檢察官提起第二審上訴時，雖復主張被告等四人係涉犯殺人罪嫌云云。然查無確切事證足認渠等主觀上有殺被害人或使被害人受重傷之犯意，而本件事發係緣起於共同正犯劉郁文為向被害人索債，遂邀集蔡武彥及被告等四人欲教訓被害人，其六人自始即有毆打被害人之合意，嗣除丁○○外，其餘五人分持鋁棒二支進入被害人住處，發生爭執後，先由劉郁文動手，接續由甲○○以徒手，丙○○及蔡武彥則分持鋁棒毆擊被害人身體及頭部各處，離去前劉郁文再以不詳手槍之槍把敲擊被害人頭部一下，未動手打人之乙○○則在旁觀看，除未阻止其他共同正犯之傷害犯行外，並制止被害人之友人黃茂聰上前解圍，入屋之劉郁文、蔡武彥及丙○○、甲○○、乙○○等五人，既係基於傷害之犯意聯絡，各自分擔傷害行為之一部，相互利用他人之行為，以達傷害被害人之目的，縱乙○○並未親自動手毆打，然彼等既係事前共同基於傷害之犯意聯絡，並分別以徒手、鋁
棒、槍把毆打被害人，且在客觀上應可預見毆擊頭部可能導致被害人傷重死亡之結果，被害人亦因而傷重不治死亡，其死亡與本件傷害行為間具有相當因果關係，被告丙○○、甲○○、乙○○與劉郁文、蔡武彥等五人，均應就傷害致人於死罪負共同正犯之責。至於被告丁○○雖與其他被告及劉郁文、蔡武彥等人之間，有普通傷害之犯意聯絡，惟未同赴案發現場實際參與毆打被害人，亦未目睹被害人遭鋁棒毆擊頭部之情形，對於被害人嗣後因頭部外傷致死之結果，尚難謂其在客觀上有預見之可能性，自不得令其就被害人死亡之加重結果負擔刑事責任。因而變更起訴法條，認丙○○、甲○○、乙○○均應成立刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪；丁○○應成立同條第一項之普通傷害罪之理由。從形式上觀察，原判決尚無違法情形存在。㈠、檢察官上訴意旨略稱：被告甲○○、丙○○、乙○○與劉郁文、蔡武彥等共持鋁棒毆打被害人，於雙方發生口角之際，竟以鋁棒猛烈敲擊被害人頭部多下，使被害人頭部外傷並造成顱內出血，顯有殺人故意；至丁○○雖在外守候，惟其眼見丙○○、蔡武彥持鋁棒找被害人索債，事前又有共謀以強制手段為之，縱僅有傷害之犯意聯絡，然就事後造成被害人死亡之結果，難認無預見可能性，應負傷害致人於死之罪責。原判決對於被告等四人僅分別論處以前揭罪刑，顯有違誤等語。惟查：原判決已於該判決理由四、六及二之⑶部分，就不能證明被告等四人有使人受重傷或殺人之犯意，及被告丁○○對於被害人死亡之結果，難謂在客觀上有預見之可能性等節，敘明其憑以認定之證據及理由（見原判決第九頁、第十一頁、第八頁），檢察官上訴意旨對於原判決此部分之論斷，究竟如何違背經驗、論理等證據法則，並未依據卷內訴訟資料具體指明，全憑己見，就事實審法院採證認事職權之適法行使，任意爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。㈡、被告丙○○上訴意旨略稱：①本件事發之時，在逃之劉郁文先與被害人發生口角進而扭打，被害人即掏槍欲射擊，丙○○為免其開槍傷人，始以鋁棒準備打落其手上之手槍，因被害人身體晃動而打中其頭部及肩膀，應屬正當防衛或緊急避難。原判決於事實欄亦認定被害人持有不詳手槍等情，然就丙○○何以不構成正當防衛或緊急避難，全未論述說明，自屬判決理由不備。②被害人之死亡，非可全部歸責於丙○○，且丙○○亦無預見被害人死亡之可能，原判決論以共同傷害致人於死罪，顯有判決理由不備及適用法則不當之違法等語。惟查：①刑法第二十三條之正當防衛須對於現在不法之侵害始得為之，如侵害業已過去或尚未發生，即無正當防衛之可言；又同法第二十四條之緊急避難，則以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益，別無救護之道，為必要之條件。依原判決認定之事實，被害人
雖曾持有不詳手槍，然旋為共同正犯劉郁文先發制人出手予以毆打等情，則被害人縱曾持槍示威，然於被害人經劉郁文制伏之後，被告丙○○等人即無現受不法之侵害，或正面臨緊急危難之可言，乃被告甲○○、丙○○竟與蔡武彥等人接續再出拳或以鋁棒擊打被害人，其傷害被害人致死之犯行，自無主張正當防衛或緊急避難之餘地。原判決就此縱未論述，因於判決之結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為第三審上訴之理由。②共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。又刑法第二百七十七條第二項前段傷害致人於死之罪，係因犯傷害罪致發生死亡結果而為加重其刑之規定，依同法第十七條之規定，固以行為人能預見其結果發生時，始得適用，但傷害行為足以引起死亡之結果，如在通常觀念上不得謂無預見之可能，則行為人對於被害人之因傷致死，即不能不負責任。原判決已於其理由二之⑶內，就被告丙○○、甲○○、乙○○與劉郁文、蔡武彥等人基於傷害之犯意聯絡，由丙○○、甲○○及劉郁文、蔡武彥分持鋁棒、槍把或徒手共同毆打被害人之頭部及身體各處，於主觀上雖無致人於死之故意或不確定故意，然其毆擊行為有致被害人因傷死亡之可能，此為彼等及在場之乙○○客觀上所能預見，自應對於其傷害致被害人死亡之加重結果共同負責等由，詳加論述（見原判決第七至八頁），核與判決理由不備或判決適用法則不當之違法情形並不相當。被告丙○○上訴意旨任意爭執，尚不得資為合法之第三審上訴理由。㈢、被告甲○○上訴理由略稱：①原判決既認定被害人原持有不詳手槍一枝等情，然對於該槍究係何人所有、有無殺傷力等重要事實，均未調查；且原判決事實記載劉郁文奪取不詳手槍後，以槍把敲擊被害人頭部洩憤一節，理由內並未說明其憑據；復就劉郁文、丙○○、蔡武彥、甲○○等人擊打被害人之順序未詳實認定，均有調查職責未盡、判決理由不備或理由矛盾之違誤。②依原判決認定之事實，證人黃茂聰於案發之時，亦持有不知有無殺傷力之手槍等情，則黃茂聰即涉有持有手槍之罪嫌，依刑事訴訟法第一百八十一條之規定，應得拒絕證言；然於本件偵審之中，檢察官及法院均未告知黃茂聰此項權利，則其所為證言應無證據能力，原判決採為判決之基礎，於法不合。③甲○○對於被害人死亡之結果
，事實上無法預見，原判決論以傷害致人於死罪，難謂適法等語。惟查：①本件並無正當防衛或緊急避難之問題，業如上述，是被害人持有之手槍有無殺傷力或為何人所有，即非屬必要調查之證據，原審未為無益之調查，不能指為違法。又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。是以被告甲○○、丙○○與共同正犯劉郁文、蔡武彥等人擊打被害人之順序如何，因與其應負之刑責無涉，原審縱未確實審認，亦不影響於判決本旨；至劉郁文持不詳槍枝之搶把擊打被害人一節，業經被告乙○○、丙○○、甲○○供述無訛（見第一審卷㈡第九十六、九十、一二三頁），原判決此部分之認定核與卷證資料並無不符，均不得任意爭執而據以提起第三審上訴。②證人黃茂聰縱有刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之情形，而未經告知；然得拒絕證言之人，檢察官或法官未告以其得拒絕證言，即逕命具結而為陳述者，刑事訴訟法並無其證言不得作為他人犯罪證據之明文，被告甲○○執此主張黃茂聰之證言無證據能力，自非可採。③原判決就甲○○對於被害人死亡之結果，客觀上有所預見，亦應共負傷害致人於死之責，業經論述甚詳，並無違法可言，已如前述。被告甲○○上開指摘，均非第三審上訴之適法理由。㈣、被告乙○○上訴理由略稱：①證人黃茂聰證稱：乙○○以眼神瞪伊，意欲阻止伊搶救被害人云云，應屬臆測之詞，且黃茂聰之證言前後不盡一致，復未經過測謊鑑定，以辨明其陳述之虛實，原判決遽予採取，自有可議。②同案被告甲○○、丙○○均證明乙○○於案發時，僅站在被害人住處門邊觀看等情，足見乙○○並未參與本件犯行；又在逃之劉郁文於民國九十四年四月二十日出具之自白書，文內敘及有利於乙○○之部分，雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，然既經乙○○同意其作為證據，自有證據能力。原判決對於各該有利於乙○○之證據，未說明其不予採取之理由，自屬理由不備之違法。③原判決以案發當日，被告等人進入被害人住處之前，乙○○可清楚看見共同被告甲○○、丙○○手持鋁棒，而為不利於乙○○之認定；然乙○○當時確未看見有人攜帶鋁棒，且共同被告甲○○亦陳明其不知乙○○有無看見鋁棒等情，原審並未調查該鋁棒之大小，即為上開推斷。又乙○○僅於案發時在場，並無任何不利於被害人之作為，原審對於乙○○與其他共同正犯究於何時謀議？何以對於被害人之死亡有預見之可能？均未詳細調查、確實審認，遽認乙○○應同負傷害致人於死之罪責，顯然違背「罪疑唯輕」、「無罪推定」之原則等語。惟查：①證人黃茂聰證稱：在案發現場乙○○以眼神瞪伊，使伊認為係在阻止伊搶救被害人等語，係以其親身見聞為基礎而作陳述，非可與單純之臆測同視。又黃茂聰證述被告乙○○以眼神瞪伊，
或以手勢警示伊不要插手等語，其歷次之證言或有詳簡之別，然尚與相互矛盾齟齬有間。至證人之證言是否可信，並不以該證人經測謊鑑定之結果為斷；原審採取證人黃茂聰之證言，縱未對其實施測謊鑑定，亦不容任意指為違法。②被告乙○○於案發時，係站在被害人住處之門邊等情，為原判決認定之事實，原判決此部分之事實認定核與同案被告甲○○、丙○○供述之情節並無不符。又刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」之規定，係根據當事人之意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。既屬當事人之處分權，則就被告而言，其得處分而同意作為證據者，係指對其不利之證據而言，乃屬當然。本件共同正犯劉郁文出具對被告乙○○有利之書面陳述，縱經乙○○同意作為證據，亦非因此即取得證據能力，自不待言；況其內容是否可信，事實審法院仍有斟酌判斷之職權，原審未採為有利於乙○○之證明，於法尚無不合。③原判決業於理由內引用同案被告甲○○之供詞及卷附自現場錄影設備翻拍之照片，說明上開鋁棒係一般打棒球用之鋁製球棒，其尺寸並非小巧，以同案被告丙○○之身材顯難完全隱藏等情，資為其認定當時在丙○○近旁之被告乙○○自不能諉為並未察覺之論據（見原判決第五頁倒數第七行至第六頁第六行）。復依據其證據調查之結果，敘明被告乙○○雖未實際出手毆打被害人，然於案發現場見被告丙○○、甲○○與劉郁文、蔡武彥圍毆被害人，而以手勢阻擋證人黃茂聰出面救助被害人，且參諸被告乙○○於被害人住處之地下室停車場，已見同行之丙○○手持鋁棒，而其於到達被害人住處前，並經劉郁文明確告知此行目的為索債、拿錢（此據被告乙○○自承不諱，見偵字第六五一０號卷第六頁、第五十二頁；第一審卷㈡第一０二頁），被告乙○○仍決意同往，並於現場阻止他人援助被害人，其與出手毆打被害人之劉郁文、蔡武彥、甲○○、丙○○等人之間，確有傷害被害人之犯意聯絡，並在客觀上應可預見被害人頭部遭人毆擊可能導致死亡之結果，因認其應同負傷害致人於死之刑責等理由（見原判決第六頁倒數第十二至二行、第八頁第六行至倒數第九行），核無未調查證據或判決理由不備之違法情形。被告乙○○上訴意旨妄加指摘，均不得據為合法之第三審上訴理由。㈤、被告丙○○、甲○○、乙○○其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背法令，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已
符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上所述，檢察官及被告丙○○、甲○○、乙○○等人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十八 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二 日 ｍ